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Iván Castro Miranda*
Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho, por tanto, no se diluye el derecho en la categoría del “control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco, es decir, muchas prácticas pueden caracterizarse como jurídicas y no campos sociales, normativos o jurídicos paralelos, por ello, estas prácticas jurídicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la sociedad como derecho (puede ser Estatal, consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal), es decir, una práctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir el derecho de referencia.
Bajo ese contexto y en aras de una referencia histórica, es necesario recordar que para Kelsen, la soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo, menciona también que, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden, es decir al orden Estatal, por tanto, lo jurídico se reduce a las normas jurídicas puestas por la actividad Estatal, en consecuencia, el Estado desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de producción jurídica, solo hay lugar para un solo derecho, el derecho Estatal y el derecho es uno por que se confunde con el Estado y en un medio social dado, solo puede existir un solo Estado.
Kelsen, en su expresión más pura acerca del derecho, hacia mención a lo que se conoce como el monismo jurídico y señalaba que esta expresión domina nuestra imaginación jurídica, esta idea que debe existir y de hecho existe referente a un solo sistema jurídico, centralizado y jerarquizado dentro de un Estado tiene relación con la existencia de un soberano indivisible, esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder creador de derecho y fuente única del poder político que garantice la cohesión y el carácter unitario de la nación, Kelsen también se refería a que las normas expedidas por este soberano deberían tener un carácter general, abstracto y por tanto constituir un sistema claramente estratificado y coherente.
El monismo jurídico defiende valores y principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado de ese antiguo Estado, la versión más desarrollada del monismo jurídico se entrelaza con el liberalismo, por ello, el monismo jurídico estaba comprometido con principios menores de igualdad, unidad política, seguridad jurídica y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden dentro de la comunidad política.
En ese entendido, el monismo jurídico liberal exige que el soberano expida, en principio, normas que estén dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de tiempo, en virtud a ello, en el caso de que exista pluralidad de soberanos y de sistemas jurídicos, para la perspectiva teórica del monismo jurídico, genera solamente confusión, desorden y conflictividad.
Además autores como Hobbes y Locke mencionan que el único derecho dentro de un Estado, debe ser aquel creado por el soberano, es decir que el único derecho debe ser el derecho Estatal, entonces para estos autores el pluralismo jurídico queda descartado de plano.
Sin embargo, esta corriente de monismo jurídico ha sido cuestionado por aquella nueva corriente de pensamiento que hoy conocemos como pluralismo jurídico, para esta nueva corriente, el monismo es una teoría descriptivamente errada y normativamente poco fértil y se afirma que el monismo jurídico, oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos y elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, es decir, dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos, el derecho debería definirse por su función y no por su forma, la función primordial del derecho es la de mantener el orden social.
Uno de los máximos exponentes del pluralismo jurídico es Boaventura de Sousa Santos, èl indica que el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión post moderna del derecho, ya que no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales.
Ahora bien, desde el punto de vista epistemológico el problema de la definición es fundamental, el peligro real de usar el término derecho cuando se tratan todas las formas normativas es en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por lo general como completamente inverso, en segundo lugar es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho Estatal), con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico), en tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social, por lo tanto el derecho es aquello que la gente se refiere como tal.
Es a raíz del problema de la definición, que el pluralismo jurídico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo analítico del derecho separado del sistema de derecho oficial y de la soberanía, ya que se reconoce ciertas especificidades del derecho Estatal, por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales.
Debemos precisar que existen diferencias y similitudes entre lo que se denomina pluralismo jurídico clásico y el nuevo pluralismo jurídico como tal, toda vez que el primero se concentra en analizar las relaciones existentes entre el derecho europeo y el derecho autóctono en contextos coloniales, mientras que el segundo hace énfasis en la pluralidad de ordenamientos jurídicos que existen dentro de los Estados industriales y post industriales.
Dentro de ese análisis, se puede claramente distinguir la existencia de dos formas de pluralismo jurídico interno, el pluralismo jurídico social, que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurídico formal, que se presenta en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos.
Este nuevo pluralismo jurídico ocupa su lugar en la globalización e implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas.
Este concepto de pluralismo es utilizado con una finalidad distinta a su enfoque original, es decir nos referimos a aquella acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados, incluso con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad estatal.
El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado, se debe precisar que, en Europa el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, sin embargo en Latinoamérica la ecuación en inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad Estatal para contener a vastos sectores sociales, digamos que, si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado.
Otro modo en que se construye el argumento del pluralismo jurídico esta dado por el pluralismo antropológico que no tiene que ver por la ineficacia Estatal, sino por la reacción ante patrones culturales diferentes, que reconocen antecedentes en las relaciones coloniales, en contraposición a la pretensión imperialista del derecho moderno establecido desde la colonia, al sustentarse en la incapacidad del derecho civilizado en comprender lo diferente.
El argumento del pluralismo jurídico pone de relieve la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ampliar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado, es decir, si el derecho es una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiestos necesarias condiciones para que sea accesible para todos los ciudadanos.
Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento del derecho, pues por si solos, los conceptos del positivismo jurídico son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho, y también de sus diversidad cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si este es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad.
En cuanto a los retos del pluralismo jurídico en nuestro país, se tiene como primer reto , desarrollar un sistema plural en el que paulatinamente se sienten las bases del respeto a la cultura del otro, un segundo reto consistente en la construcción de una estructura jurídica que garantice el pleno respeto a los sistemas jurídicos que ya existen, en ese sentido es importante reconocer los procesos de construcción y ejercicio de la autonomía de los pueblos (naciones) específicamente en el ejercicio de su sistema jurídico.
Uno de los desafíos que la diversidad cultural plantea al Estado Boliviano es precisamente, la admisión de la existencia en un mismo ámbito territorial, de modos de resolución de conflictos diferenciados, por lo tanto es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea de Estado - Nación para asumir la construcción de un nuevo Estado Plurinacional, signado por procesos de globalización y por procesos de administración de justicia local, lo que confluye en desarrollar un Estado que se enfrenta a la protección de sus minorías, sin que ello lo comprometa con su fragmentación o con la pérdida de su soberanía o unidad Estatal.
Sin embargo, el pluralismo jurídico en nuestro país fue usado para explicar cuestiones más generales, como el cambio, el poder, la dominación, la igualdad, por ello, el derecho en si mismo fue olvidado como cuestión en su propio derecho, no puede decirse que hay un sistema normativo comunitario frente al sistema normativo del derecho Estatal, cada comunidad, cada identidad, es una construcción cultural diferente y cuenta con normas que le son particulares, precisamente lo que diferencia a una comunidad de otras es, principalmente, su estructura normativa.
En nuestro país el pluralismo jurídico se manifiesta claramente en el reconocimiento de la jurisdicción indígena originario campesino que goza de igual jerarquía con la jurisdicción ordinaria, toda vez que, se afirma la existencia de coordinación, cooperación y complementariedad entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
Hoy es impensable concebir un Estado de derecho genuino que no implique el respeto a la diversidad, sin lugar a duda, una de las condiciones para la construcción de un Estado pluralista es la admisión a su vez de la existencia de derechos colectivos, en ese marco se debe mencionar que la actual Constitución Política del Estado reconoce el pluralismo jurídico cuando afirma en su art. 1 que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país” (textual).
También se debe mencionar que uno de los obstáculos principales en nuestro país, para la implementación de la legislación en materia de derechos indígenas, se debe a las estructuras institucionales de la administración pública, en la cual impera con frecuencia la inercia burocrática, la rigidez de la práctica reglamentaria, la ausencia de la flexibilidad y creatividad, el autoritarismo vertical en la toma de deciciones y la falta de participación de la población.
(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).
