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lunes, 9 de octubre de 2017

NORMATIVA QUE REGULA LAS RELACIONES LABORALES DE LAS TRABAJADORAS DEL HOGAR EN BOLIVIA

 


Ery Iván Castro Miranda*

La Constitución Política del Estado (CPE), refiere que: “I. Toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna”, en ese contexto de manera categórica señala que: “Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución” (art. 46 par. I y III).

Lamentablemente los Bolivianos hemos sido testigos de la denuncia interpuesta por una mujer de 54 años de edad, quien afirma que trabajó desde sus 15 años, sin salario y sin poder salir de la casa donde prestó sus servicios para pagar una deuda que su padre adquirió con sus empleadores, independientemente de la denuncia interpuesta ante la fiscalía por el delito de reducción a estado de esclavitud o estado análogo, explotación laboral, trabajo forzoso o cualquier otra forma de servidumbre (art. 281 Bis. del Código Penal), a continuación se realiza un detalle respecto a la normativa que regula la relación laboral de los trabajadores domésticos (trabajadores del hogar) que se encuentran bajo el ámbito de protección de la Ley General del Trabajo.

En principio se debe mencionar que la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo y congregada en dicha ciudad, en fecha 1 de junio de 2011 en su centésima reunión, aprobó el Convenio 189 (C-189), sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, instrumento internacional que ingresa en vigor el 05 septiembre 2013, convenio que puede ser denunciado desde el 5 septiembre de 2023 al 5 de septiembre de 2024.

Dicho instrumento se adopta consciente del compromiso de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de promover el trabajo decente para todos mediante el logro de las metas establecidas en la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y en la declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, así como el reconocimiento de la contribución significativa de los trabajadores domésticos a la economía mundial, que incluye el aumento de las posibilidades de empleo remunerado para las trabajadoras y los trabajadores con responsabilidades familiares, el incremento de la capacidad de cuidado de las personas de edad avanzada, los niños y las personas con discapacidad, y un aporte sustancial a las transferencias de ingreso en cada país y entre países, además hace énfasis a que el trabajo doméstico sigue siendo infra valorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos.

En ese contexto, el referido Convenio, cuenta con 27 artículos, en consecuencia las disposiciones más relevantes son los siguientes:

- En relación a la protección de los trabajadores domésticos, refiere que los Estados miembros, tienen el deber de adoptar medidas para asegurar la promoción y la protección efectiva de los derechos humanos de todos los trabajadores domésticos, además señala que para asegurar que estos trabajadores y los empleadores disfruten de la libertad sindical y la libertad de asociación y del reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, los Estados miembros deben proteger el derecho a constituir las organizaciones, federaciones y confederaciones que estimen convenientes, con la condición de observar los estatutos de estas organizaciones.

- En relación a las condiciones de trabajo, el C-189 señala que los Estados miembros deben adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos gocen de una protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia, en consecuencia señala que se debe adoptar todas las medidas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, así como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, así como, si residen en el hogar para el que trabajan, de condiciones de vida decentes que respeten su privacidad.

- En relación a la jornada laboral, el señalado Convenio determina que los Estados miembros deben adoptar medidas con miras a asegurar la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general, en relación a las horas normales de trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas, teniendo en cuenta las características especiales del trabajo doméstico.

- En cuanto al salario, el C-189, señala que todos los Estados miembros, deben adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos se beneficien de un régimen de salario mínimo y que la remuneración se establezca sin discriminación por motivo de sexo.

- En cuanto a la seguridad social y la maternidad, el precitado Convenio refiere que todos los Estados miembros deben adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad, teniendo en cuenta las características específicas del trabajo doméstico. 

- En cuanto a las agencias de empleo privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, el C-189 refiere que para proteger efectivamente contra las prácticas abusivas todos los Estados miembros deben determinar las condiciones que regirán respecto al funcionamiento de las agencias de empleo privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, así como asegurar la existencia de un mecanismo y procedimientos adecuados para la investigación de las quejas, presuntos abusos y prácticas fraudulentas, adoptando todas las medidas necesarias y apropiadas, tanto en su jurisdicción como cuando proceda en colaboración con otros Estados miembros, con la finalidad de proporcionar una protección adecuada y prevenir los abusos contra los trabajadores domésticos contratados o colocados en su territorio por agencias de empleo privadas, asimismo se debe prever leyes o reglamentos en el cual se especifiquen las obligaciones respectivas de la agencia de empleo privada y del hogar para con el trabajador doméstico y consecuentemente las sanciones que se determinen, incluida la prohibición de aquellas agencias de empleo privadas que incurran en prácticas fraudulentas y abusivas.

- Con el fin de asegurar que todos los trabajadores domésticos tengan acceso efectivo a los Tribunales o a otros mecanismos de resolución de conflictos, el C-189 señala que todos los Estados miembros deben establecer mecanismos de queja, medios eficaces y accesibles para asegurar el cumplimiento de la legislación nacional relativa a la protección de los trabajadores domésticos, asimismo en la parte final indica que dicho convenio no afecta disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores domésticos en virtud de otros convenios internacionales de trabajo.

Además se considera preciso señalar que el Convenio sobre el trabajo decente para las trabaja-doras y trabajadores domésticos, (C-189) fue ratificado por el Estado Boliviano en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante Ley N° 309, en la precitada Ley refiere que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social queda encargado de implementar el señalado Convenio, sin embargo hasta la fecha no se tiene una reglamentación respecto a la Ley N° 2450 (de Regulación del Trabajo Asalariado del Hogar), por el contrario solamente se emitió la Resolución Ministerial N° 218/214 de fecha 28 de marzo de 2104 por el cual se regula la aplicación del contrato individual de trabajo, con la finalidad de generar certezas en la condiciones de trabajo de los trabajadores asalariados del hogar, asimismo regula la implementación obligatoria de la libreta salarial y de seguridad y salud en el trabajo (LSySST), para el trabajo asalariado del hogar, otorgada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, como un documento oficial que registra el pago de salarios y certifica la capacitación de las trabajadoras y los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Asimismo determina el procedimiento para el visado del contrato individual de trabajo y la asignación de la libreta salarial y de seguridad y salud en el trabajo, en consecuencia indica que para la contratación de trabajadoras y trabajadores asalariados del hogar menores de 18 años y mayores de 14 años, no se les deberá privar de su escolaridad obligatoria ni comprometer sus oportunidades para acceder a la enseñanza superior o una formación profesional.

Como se menciono con anterioridad, en nuestro país (Bolivia), la normativa respecto a los trabajadores domésticos, fue promulgada en fecha 9 de abril de 2003, mediante Ley N° 2450 (de Regulación del Trabajo Asalariado del Hogar), es decir, antes de entrada en vigor el C-189. La referida normativa regula el trabajo asalariado del hogar y define que es aquel que se presta en menesteres propios del hogar, en forma continua, a un empleador o familia que habita bajo un mismo techo, además señala que los derechos que establece dicha ley adquieren la calidad de irrenunciables.

En relación al contrato de trabajo, señala que puede ser de forma verbal o escrita y se establece un termino de prueba de 90 días, asimismo los trabajadores domésticos tienen todos los derechos socio laborales, un detalle importante que considera la normativa es que los trabajadores domésticos tienen que estar sujetos a la afiliación a la Caja Nacional de Salud en consecuencia, los empleadores tienen la obligación de realizar los aportes y descuentos correspondientes.

En cuanto a la jornada laboral se establece diez (10) horas de trabajo efectivo para los trabajadores domésticos que habitan en el hogar donde prestan sus servicios, ocho (8) horas diarias de trabajo efectivo para quienes no habitan en el lugar donde prestan su servicio. Asimismo refiere que el tiempo destinado a la alimentación, no es computable en la jornada laboral, en cuanto a los descansos la Ley establece que los trabajadores domésticos gozaran de un día de descanso a la semana, el mismo que podrá ser fijado por acuerdo de partes, de conformidad a la modalidad del servicio, en cuanto al salario se establece que no tiene que ser inferior al mínimo nacional, asimismo se establece la prohibición de retención por parte del empleador de los efectos personales de los(as) trabajadores(as), debiendo acudirse a la autoridad competente a efectos de restituir los derechos vulnerados.

La Ley N° 2450 refiere que no habrá lugar al pago de beneficios sociales cuando concurran las siguientes causales: a) Perjuicio material causado con intención, a los instrumentos de trabajo y bienes del empleador; b) Inasistencia injustificada por más de 6 días continuos; c) Incumplimiento parcial o total del contrato de trabajo; d) Abuso de confianza, robo, hurto; e) Vías de hecho e injurias en el trabajo; y f) En caso de comprobarse malos tratos a niños y ancianos que formen parte del grupo familiar. 

Un aspecto importante respecto a este sector laboral, tiene que ver con las conquistas laborales de las trabajadoras del hogar, toda vez que en fecha 20 de mayo de 1984 se organizó el primer sindicato denominado “Sindicato de Trabajadoras del Hogar Sopocachi”, como forma de hacer valer sus derechos y buscar protección entre el gremio, emergente de ello se fueron organizando varios sindicatos en casi todos los departamentos, como consecuencia de dicha organización, en fecha 28 de marzo de 1993, se fundó la Federación Nacional de Trabajadoras del Hogar de Bolivia (FENATRAHOB), que se encuentra afiliada a la COB y a la Confederación Latinoamericana y del Caribe de Trabajadora del Hogar, por consiguiente, el gobierno de Evo Morales, como reconocimiento a la labor que desempeñan las trabajadoras del hogar, emitió el Decreto Supremo N° 28655 de fecha 25 de marzo de 2016 por el que declara día de la trabajadora del hogar boliviano, el día 30 de marzo de cada año, en consecuencia establece que dichas trabajadoras gozaran de un día de tolerancia de trabajo remunerado.

Como se puede evidenciar de la normativa descrita con anterioridad, lamentablemente no existe una reglamentación específica, en consecuencia a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social se debe regular de manera especifica, ciertos aspectos establecidos en la Ley N° 2450 y el Convenio 189, con la finalidad de mejorar las condiciones de vida de las trabajadoras del hogar. 

* Abogado - Investigador, Docente Universitario de pre y postgrado, Blog Jurídico: (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

miércoles, 20 de septiembre de 2017

INAMOBILIDAD LABORAL DE LOS PROGENITORES, EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL



  Ery Iván Castro Miranda*

La Constitución Política del Estado (CPE), refiere que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (art. 48 par. VI.)

La Constitución garantiza la inamovilidad laboral de los progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad, sin embargo de manera antelada a la vigencia de la Constitución, en fecha 2 de mayo de 1988 se promulgó la Ley 975, por el cual establece que: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozara de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”, es decir, la inamovilidad abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas al ámbito de la Ley General del Trabajo, como a las funcionarias o servidoras públicas, sujetas al ámbito de aplicación de la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999 (Estatuto del Funcionario Público), sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales, toda vez que el sentido de la norma constituye la protección de la maternidad por parte del Estado.

Consiguientemente en fecha 19 de febrero de 2009, se promulga el Decreto Supremo Nº 0012, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, que trabajan en el sector público y el privado, la vigencia de dicho beneficio se encuentra regulado en el art. 5 que tiene como base las siguientes condicionantes para acceder a dicho beneficio: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponde el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija”.

En ese contexto, si bien la Constitución y las Leyes garantizan la inamovilidad laboral de los progenitores, la misma debe estar sujeto a condicionantes para acceder a dicho beneficio, sin embargo, el problema se presenta cuando se trata de garantizar la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento, toda vez que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, consecuentemente dicha excepción ha sido desarrollada por la Jurisprudencia Constitucional a través de varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales (SCP), existiendo además líneas jurisprudenciales que aparentemente son contradictorias entre sí, que corresponde ser analizadas en el presente trabajo.

La SCP1115/2013-L de 30 de agosto, hace referencia al marco normativo y jurisprudencial que regula la situación de los funcionarios de libre nombramiento (Estatuto del Funcionario Público), en consecuencia señala que existen clases de servidores públicos, entre los cuales se clasifican los funcionarios de libre nombramiento, que son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, asimismo hace referencia a la SC 0051/2002-R de 18 de enero, a tiempo de referirse a la situación de dichos funcionarios, en el sentido de que los mismos no gozan del derecho a la estabilidad laboral correspondiendo tal prerrogativa sólo a los funcionarios de carrera; similar entendimiento recoge la SC 1068/2011-R de 11 de julio.

Asimismo,la referida Sentencia Constitucional denegó la tutela por inamovilidad laboral, señalando que a los servidores públicos que ocupan cargos jerárquicos de dirección, en virtud a un libre nombramiento,la inamovilidad laboral en razón del embarazo no puede ser aplicado en todos los casos, toda vez que no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas, por tal situación en los casos en los que se aplique la garantía de una estabilidad laboral, podrían ser desvirtuadas las atendidas funciones públicas y a modo de ejemplo se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde, un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia, en mérito a la garantía de inamovilidad,pretendiéndose una extensión de mandato.

La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, realiza una precisión respecto a los funcionarios públicos de carrera y los provisorios, en tal circunstancia reconoce que el derecho a la inamovilidad laboral es universal, toda vez que protege a trabajadores bajo el ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y a los funcionarios públicos, asimismo dicha sentencia refiere que el derecho no es absoluto en el ámbito administrativo, es decir, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trate de servidores públicos de libre nombramiento, toda vez que estos son reclutados sin procesos previos de selección de personal, sino de manera directa, por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea ésta producto de embarazo o de discapacidad.

La referida sentencia denegó la tutela,señalando que la carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional; aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva conservar en un puesto de libre nombramiento, personal que no cuenta con confianza, condiciones técnicas requeridas por la máxima autoridad ejecutiva.

La SCP 0528/2016-S2 de 23 de mayo, denegó la tutela por inamovilidad, toda vez estableció en su ratio decidendi, que si bien de acuerdo a la norma suprema y en la jurisprudencia constitucional se reconoce el derecho a la inamovilidad laboral de los servidores públicos, respecto a los padres progenitores,el art. 233 de la CPE, limita tal derecho a los servidores públicos de libre nombramiento que ocupan cargos jerárquicos y desempeñan labores de confianza y asesoramiento para los servidores electos o designados, similar entendimiento se siguió en la SCP 0526/2016-S3 de 9 de mayo.

La SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio,estableció que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento en una entidad, son temporales y provisionales, por consecuencia pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios por cuanto su ingreso a una entidad pública, no es resultado de los procesos de evaluación y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo, para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución,en consecuencia por la característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, similar entendimiento se estableció en la SCP 1476/2016-S3 de 12 de diciembre.

De la jurisprudencia constitucional referida claramente se puede evidenciar que el Tribunal Constitucional Plurinacional, denegó las tutelas respecto a la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento (progenitores), toda vez que estableció la existencia de excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público (libre nombramiento), sin embargo, el Tribunal Constitucional estableció jurisprudencia paralela, por el cual se otorgó tutela respecto a la inamovilidad laboral de servidores públicos de libre nombramiento.

La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, en su ratio decidendi,refiere que si bien el art. 233 de la CPE clasifica a los servidores públicos en aquellos que forman parte de la carrera administrativa y aquellos que no, en especial a los servidores públicos de libre nombramiento, señala que es preciso indicar que las normas relativas a la inamovilidad laboral no deben interpretarse de manera literal, así como tampoco de manera aislada del resto de las normas constitucionales, sino más bien debe ser entendida en base a una interpretación teológica y sistemática, que si bien se hace una distinción de los tipos de servidores públicos en la CPE, pero no debe entenderse como una negación absoluta de derechos de los funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, puesto que la negación establecida debe tener su excepción en el caso en el que se ingrese a analizar situaciones de grupos vulnerables y que merezcan protección especial por parte del Estado, tal como sucede con el caso de mujeres embarazadas, en consecuencia, la referida sentencia señala que a tiempo de aplicar lo dispuesto por el art. 233 de la CPE (servidores públicos de libre nombramiento), se debe realizar previamente una interpretación sistemática de las normas contenidas en la Constitución,toda vez que si se omitiera la misma, se correría grave riesgo de vulnerar derechos fundamentales de las personas.

En relación a los servidores públicos de libre nombramiento,la referida sentencia,considera que en el sentido amplio y tomando en cuenta que la evolución política del Estado de Bolivia es amplia, garantista y progresista que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto, corresponde indicar que los servidores públicos de libre nombramiento no llegan a ser considerados funcionarios de carrera y por tanto carecerían de estabilidad laboral, sin embargo ello no debe entenderse en un marco del razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue, motivo por el cual en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, que si bien, la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa, sin embargo existiría una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, las cuales merecen una mayor protección por parte del Estado tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En ese contexto, la citada sentencia constitucional señala que, a los servidores públicos en estado de vulnerabilidad deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto por el art. 48 par. VI de la CPE, en el sentido de que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas, puesto que dicha norma constitucional  reconoce a todas las personas el derecho de permanecer en el cargo que desempeña hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, toda vez que el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral, más aún si se trata de casos en los que una servidora pública se encuentra en estado de embarazo, un progenitor tenga su esposo conveniente en un mismo estado, puesto que lo que se pretende precautelar en todos los casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista), que se encuentra en el vientre materno o de hijo o hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, así como también el derecho a la salud, teniendo en cuenta que el trabajo es el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última no sólo a las personas ya nacidas sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado.

Consecuentemente la referida sentencia, menciona que en aplicación al principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que los servidores públicos de libre nombramiento que sean progenitores, merecen la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48 par. IV de la CPE, sin embargo, dicha sentencia constitucional señala que dadas las características especiales en las que se encuentran los servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección, permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer de manera excepcional en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los servidores electos o designados y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, debe entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio debe aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, en consecuencia el TCP concedió la tutela al accionante, disponiendo además el pago de los sueldos devengados a favor del accionante, toda vez que debieron ser percibidos desde la fecha en la que se venció sus servicios, sin embargo la referida sentencia, aclara que si se hubiese adquirido nuevo trabajo en dicho lapso, el pago devengado sólo debe ser efectiva a la fecha en la que obtuvo el referido trabajo, así como el cumplimiento de las asignaciones familiares a favor del menor nacido.

Similar entendimiento se produjo en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, toda vez que estableció que la inamovilidad laboral por estado de gravidez es una garantía que se hace extensible a servidoras y, servidores públicos de libre nombramiento, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la CPE, de conformidad a lo establecido por el art. 13, garantizando su eficaz y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público y privado. Además, la referida sentencia se fundamenta en el art. 109 de la CPE, toda vez que todos los derechos reconocidos por la Constitución son directamente aplicables y gozan iguales garantías para su protección, situación por la cual la señalada sentencia analizó el caso de la inamovilidad conforme a dicha norma constitucional, en consecuencia se concedió la tutela a la accionante, disponiendo que la autoridad demandada reincorpore en un cargo con similares características, asimismo se ordenó el pago de los sueldos devengados desde el momento en el cual se emitió el memorándum de agradecimiento de servicios, dicho entendimiento jurisprudencial se consolido en la SCP 0432/2016 – S2 de 5 de mayo, sin embargo esta última sentencia constitucional, tuvo un voto disidente por parte del Magistrado Juan Oswaldo Valencia Alvarado, quien señalo que se debió negar la tutela, toda vez que existe jurisprudencia constitucional que indica que el derecho a la inamovilidad laboral de los progenitores no alcanza funcionarios electos ni a quienes ejercen cargos jerárquicos de libre nombramiento

De la jurisprudencia constitucional citada, se puede evidenciar que aparentemente se muestran jurisprudencias contradictorias, toda vez que no son sentencias uniformes, al respecto el Dr. Boris Arias Lopez, justifica dicha aparente contradicción indicando que: “…en parte puede explicarse por la ingente cantidad de resoluciones emitidas, la falta de sistematización de jurisprudencia, la existencia de tres salas para conocer acciones de tutela que no cuentan con mecanismos de coordinación, el uso excesivo de reglas y sub-reglas, a extensión de las sentencias y el abuso de obiter dicta, descuidando dejar en claro los hechos que se resuelven además del uso de términos indeterminados y la utilización de argumentos contradictorios”, por consiguiente en un posterior trabajo, señalare las formas y técnicas para interpretar estas aparentes contradicciones existentes en el TCP.

* Abogado - Investigador, Docente de pre y postgrado Universitario, Blog Jurídico: (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)


sábado, 11 de marzo de 2017

VIGENCIA DE LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE TRABAJO EN BOLIVIA



Ery Iván Castro Miranda*
El Reglamento Interno de Trabajo constituye un instrumento normativo que regula las relaciones internas entre el empleador y el trabajador bajo supervisión del Estado.

Los Reglamentos Internos de Trabajo, siempre que no vulneren los derechos del trabajador, constituyen una herramienta indispensable para resolver los conflictos emergentes de las relaciones laborales, dicha herramienta se encarga de contemplar aquellos aspectos no contemplados de forma expresa por las leyes que regulan las relaciones laborales o que simplemente han quedado al libre albedrío de las partes.

En ese contexto el Art. 62 del Decreto Supremo Nº 224 de fecha 23 de Agosto de 1943 (Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo) dispone que: “Cada empresa industrial o comercial que cuente con más de 20 empleados u obreros, deberá tener un Reglamento Interno legalmente aprobado, aplicándose con preferencia a este asunto las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo de 23 de noviembre de 1938”, por consiguiente el Decreto Supremo de 23 de noviembre de 1938 (aún vigente) regula los alcances, limitaciones, así como el procedimiento que se sigue para que una empresa pueda contar con un Reglamento Interno, en consecuencia el Art. 1 refiere lo siguiente: “Toda empresa, fabrica o establecimiento que cuente con más de veinte empleados u obreros, tiene la obligación de adoptar un Reglamento Interno, que establezca el régimen de trabajo, así como también los derechos, deberes, prohibiciones y beneficios a que deben sujetarse los trabajadores”, asimismo en cuanto al contenido de los Reglamentos Internos el Art. 4 del referido Decreto señala que los Reglamentos Internos deberán estar de acuerdo con las modalidades de trabajo de cada actividad y con las Leyes, Decretos y demás disposiciones vigentes en materia social.

La precitada disposición enumera los aspectos que deben contemplar los Reglamentos Internos de Trabajo conforme al siguiente detalle: “Condiciones para el ingreso; Formalidades de individualización; Requisitos inherentes al contrato de trabajo; Las horas en que principia y termina la faena, distribución  de turnos, equipos y mitas; Condiciones de trabajo extraordinario y su remuneración; Descanso dominical y trabajo en días feriados; Los descansos; Los diversos tipos de salarios que se paga; El lugar, día y hora de pago; Las obligaciones, prohibiciones, derechos y beneficios a que den sujetarse los trabajadores; Las sanciones y multas aplicables por faltas disciplinarias e infracciones al reglamento; Las prescripciones vigentes en orden al trabajo y previsión social, disposiciones de orden, higiene y seguridad de acuerdo con la clase de trabajo; La designación de las personas del establecimiento, faena e industria, ante quienes deberán hacerse las reclamaciones en general; El nombramiento de los delegados de empleados u obreros para el caso de reclamaciones; Manera de entablar estas reclamaciones; Condiciones de trabajo de mujeres y niños si los hubiere; El término del contrato; Disposiciones generales”.   

Si bien la mencionada norma es del año 1938, en la actualidad corresponde precisar que los Reglamentos Internos de Trabajo deben contener los siguientes aspectos básicos: “Normas relativas a la organización interna del trabajo dentro de la empresa o institución; disposiciones convencionales sobre las condiciones de trabajo; normas sobre los derechos del trabajador en el ámbito de los derechos laborales y de la seguridad social; Normas disciplinarias sobre incumplimiento a la inobservancia de reglas sobre la ejecución de las tareas; Normas sobre salud ocupacional referida a higiene y seguridad ocupacional y medicina laboral; Normas sobre la suscripción de convenios colectivos de trabajo” (Hernán Clavel S. anteproyecto de Ley General del Trabajo). 

En ese ámbito y debido a que la normativa es dispersa en relación a los Reglamentos Internos de Trabajo así como su vigencia, corresponde realizar un análisis minucioso toda vez que por efecto de la vigencia del Decreto Supremo Nº 28699 de fecha 01 de Mayo de 2006, se emitió la Resolución Ministerial Nº 551/06 de fecha 6 de diciembre de 2006; dicha Resolución regulaba el procedimiento administrativo para adecuación de Reglamentos Internos de Trabajo de las empresas y entidades sujetas al ámbito de la Ley General de Trabajo, el Art. 2 hacía referencia a lo siguiente: “Todas las empresas y entidades sujetas al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, cuyos reglamentos internos se basan en los artículos derogados, a saber 55 del Decreto Supremo Nº 21060 y Articulo 39 del Decreto Supremo Nº 22407, o se basen en el art. 13 de la Ley 1182, deberán modificar sus reglamentos y adecuar los mismos al contenido del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 y Decreto Supremo de 23 de noviembre de 1938 y demás normas de carácter laboral y social, debiendo presentar una solicitud al Ministerio de Trabajo acompañados de la siguiente documentación: 1. Modificación del Reglamento Interno de Trabajo, mismo que debe incluir el mecanismo que garantice los derechos del trabajador donde esté incluido sus derechos y obligaciones; la consideración de los despidos, deberán ser por una comisión mixta obrero – empleadora que garantice la imparcialidad del procedimiento sobre los despidos”, es decir mediante la Resolución Ministerial Nº 551/06 se aprobó el procedimiento administrativo de adecuación de Reglamentos Internos de Trabajo y otorgó un plazo no mayor a noventa (90) días calendario para readecuar los Reglamentos Internos.

Sin embargo mediante Resolución Administrativa Nº 651 de fecha 27 de abril de 2007 se resolvió aprobar el instructivo para la aplicación del Procedimiento Administrativo para la adecuación de Reglamentos Internos de Trabajo, asimismo se recomendaba a las empresas que no hubiesen concluido la redacción de sus reglamentos incorporar en forma optativa procedimientos específicos sobre denuncias de acosos sexual y acoso laboral o mobbing.

Debido a que el plazo de los noventa (90) días calendario se cumplía, el Ministerio de Trabajo emitió la Resolución Ministerial Nº 077/2007 de fecha 2 de marzo de 2007 por el cual amplía el plazo por noventa (90) días calendario con la finalidad de que las empresas den cumplimiento a la readecuación de los Reglamentos Internos, sin embargo nuevamente el mencionado Ministerio mediante Resolución Ministerial Nº 223/2007 de fecha 31 de Mayo de 2007 resolvió nuevamente ampliar por el término de 30 días calendario para la citada readecuación, una vez más mediante Resolución Ministerial Nº 315/07 de fecha 29 de Junio de 2007 se resolvió ampliar por “ultima vez” por el termino de 45 días hábiles administrativos para que las empresas y entidades sujetas a la Ley General del Trabajo presenten sus Reglamentos Internos de Trabajo readecuados.

En fecha 7 de febrero de 2009 se promulgó la Constitución Política del Estado, que prevé normas más favorables hacia el trabajador, bajo el principio de progresividad y no regresividad de los derechos socio - laborales, toda vez que el art. 48 refiere lo siguiente: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”, es decir que las normas laborales se interpretan a favor de los trabajadores, asimismo no pueden renunciarse, en consecuencia le corresponde al Estado su protección conforme refiere el Art. 49 parágrafo III: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”.

En ese contexto histórico y a raíz de la promulgación de la Constitución Política del Estado, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la Resolución Ministerial N° 611 de fecha 27 de Agosto de 2009 por el cual se aprobó la sustitución del Procedimiento Administrativo de Adecuación de Reglamentos Internos de Trabajo aprobado por la Resolución Ministerial N° 551/06 de fecha 6 de diciembre de 2006, por el Procedimiento de Adecuación de Reglamentos Internos de Trabajo conforme a la primacía de la Constitución Política del Estado, Convenios Internacionales ratificados en materia laboral, Ley General del Trabajo y demás disposiciones en materia laboral respecto a los Reglamentos Internos de Trabajo.

Consecuentemente la Central Obrera Boliviana (COB) en fecha 23 de septiembre de 2009 solicito el cese de las aprobaciones de los Reglamentos Internos de Trabajo teniendo como fundamento que la mejor tutela a los derechos laborales se encuentra establecida en la Constitución Política del Estado y la Ley General del Trabajo, por consiguiente el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la Resolución Ministerial Nº 737/09 de fecha 29 de septiembre de 2009 por el cual instruyó el cese de las actividades administrativas destinadas a la aprobación de Reglamentos Internos de Trabajo tanto en la oficina central del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, como también en las Jefaturas Departamentales, asimismo instruye la devolución de los indicados documentos a los representantes de las empresas y abroga la Resolución Ministerial Nº 611/09.

Además se considera necesario inferir que en fecha 8 de octubre de 2010 se promulgo la Ley N° 045 (ley contra el racismo y toda forma de discriminación) misma que determinaba que todas las instituciones privadas deberán adoptar o modificar sus Reglamentos Internos de manera que incluyan como faltas, conductas racistas y/o discriminatorias, tales como: a) Agresiones verbales por motivos racistas y/o discriminatorios, b) Denegación de acceso al servicio por motivos racistas y/o discriminatorios, c) Maltrato físico, psicológico y sexual por motivos racistas y discriminatorios, que no constituya delito, d) Acciones denigrantes (Art. 14), sin embargo dicha disposición no fue cumplida a cabalidad toda vez que el Ministerio de Trabajo instruyó el cese de actividades administrativas de aprobación de los Reglamentos Internos, en consecuencia las instituciones privadas no procedieron a modificar sus Reglamentos Internos conforme a las nuevas disposiciones.

Posteriormente después de cinco años el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en fecha 18 de Mayo de 2015 emitió la Resolución Ministerial Nº 317/15 por el cual repone la Resolución Ministerial Nº 611/09 de fecha 27 de agosto de 2009 y por consiguiente señalo que todas las empresas y entidades empleadoras sujetas al ámbito de la Ley General del Trabajo, en un plazo no mayor a ciento veinte (120) días calendario deberán presentar sus Reglamentos Internos de Trabajo, asimismo abrogó la Resolución Ministerial Nº 737/09 de fecha 29 de Septiembre de 2009.       

Sin embargo de manera contradictoria el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Resolución Ministerial Nº 576/15 de fecha 25 de agosto de 2015 por el cual deja sin efecto los Reglamentos Internos de Trabajo que hubieran sido presentados y aprobados debiendo aplicarse de manera preferente e inmediata las disposiciones en materia laboral de la Constitución Política del Estado, Convenciones Internaciones, Ley General del Trabajo y demás disposiciones en materia laboral, salvo que estos Reglamentos Internos establezcan derechos más favorables para las trabajadoras y los trabajadores, asimismo dejó sin efecto la presentación de los Reglamentos Internos de Trabajo dispuesto en la Resolución ministerial Nº 317/15 de fecha 18 de Mayo de 2015, hasta la aprobación de una nueva normativa especial, en consecuencia se derogaba las Resoluciones Ministeriales Nº 611/09 de fecha 27 de agosto de 2009 y Resolución ministerial Nº 317/15 de fecha 18 de Mayo de 2015.      

En fecha 6 de Octubre de 2015 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la Resolución Ministerial Nº 728/15 emergente del Recurso de Revocatoria interpuesto por la Caja de Salud de la Banca Privada, Banco Bisa S.A., Confederación de Empresarios Privados de Bolivia, Banco Pyme Los Andes Procredit S.A., Banco Nacional de Bolivia S.A., Banco de Crédito de Bolivia S.A., Banco Económico S.A. y Banco Fortaleza S.A. en contra de la Resolución Ministerial Nº 576/15 de fecha 25 de Agosto de 2015, en consecuencia resolvió lo siguiente: “Al amparo de los dispuesto por el Art. 121 del D.S. 27113 de 23 de Julio de 2003, Reglamento a la Ley Nª 2341, REVOCAR en todas sus partes la Resolución Ministerial Nº 576/15 de 25 de agosto de 2015, consecuentemente queda derogada la Resolución Ministerial Nº 317/15 de 18 de mayo de 2015 y se repone la Resolución Ministerial Nº 737/09 de 29 de septiembre de 2009”, asimismo la referida Resolución Ministerial establece que son nulas de pleno derecho, cualquier disposición contenida en los Reglamentos Internos que vaya en contra de los derechos y beneficios reconocidos por la Constitución Política del Estado, las leyes y otras normas que forman parte del ordenamiento jurídico nacional, correspondiendo aplicar las contenidas en la Constitución Política del Estado.      

La precitada Resolución no es clara toda vez que por un lado deroga la Resolución Ministerial Nº 317/15, en el entendido de que la palabra derogar significa: “(…) dejar sin efecto o suprimir parcialmente una ley” (Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales), lamentablemente no se establece que artículos se derogan, teniendo en cuenta que la Resolución Ministerial Nº 317/15 tiene cuatro (4) artículos, en consecuencia si se pretendía dejar sin efecto la totalidad de la Resolución el termino jurídico apropiado que se debía emplear es la de abrogación.

Por otra parte repone la Resolución Ministerial 737/09 de fecha 29 de Septiembre de 2009, esto significa que se repone la instrucción del cese de actividades administrativas destinadas a la aprobación de los Reglamentos Internos de Trabajo, consecuentemente por efecto la Resolución Ministerial 728/2015 de fecha 6 de octubre de 2015, los Reglamentos Internos de Trabajo que hubiesen sido  aprobados en su momento por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social mediante Resolución Ministerial específica para cada caso, vuelven a adquirir vigencia plena, por consiguiente se considera necesario aclarar que dichos reglamentos aprobados en su mayoría, no se encuentran compatibilizados con la Constitución Política del Estado y normativa vigente, sin embargo por mandato del Art. 109 de la Constitución Política del Estado que menciona: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”, las relaciones laborales en el interior de una empresa deben aplicarse de manera preferente e inmediata las disposiciones en materia laboral señaladas en la Constitución Política del Estado, Convenios Internacionales, Ley General del Trabajo y toda normativa socio laboral que proteja los derechos de los trabajadores como principal fuerza productiva del país, asimismo se considera de ineludible responsabilidad que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emita una normativa clara y adecuada en relación a los Reglamentos Internos de Trabajo, toda vez que no solo establecen derechos y obligaciones tanto para el empleador como para el trabajador, sino el régimen disciplinario que deben observar ambas partes para los fines de hacer efectiva la relación laboral.

* Ery Ivan Castro Miranda es Abogado, Docente Universitario, Blog Jurídico: (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

domingo, 28 de febrero de 2016

Soberanía popular y reforma constitucional


La Razón (Edición Impresa) / Ery Iván Castro Miranda*
00:00 / 17 de febrero de 2016

"(La) democracia, literalmente, quiere decir poder del pueblo”, según Giovanni Sartori; es decir, el poder pertenece únicamente al pueblo titular de la soberanía, es donde se asienta la legitimidad del poder, toda vez que “(…) el poder es legítimo solo si se otorga desde abajo, solo si constituye una emancipación de la voluntad popular, y solamente si descansa en algún consenso manifiesto” (Konrad Adenauer Stiftung, 1998).

Siguiendo dicho entendimiento, a lo largo de la historia se han dado varias definiciones respecto a la democracia, por ejemplo, la más conocida es la de Abraham Lincoln en su discurso de Getisburg, cuando dijo: “La democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”; en el mismo sentido, Jorge Carpizo señala que la democracia “presupone un orden jurídico, una Constitución y un Estado de derecho que garanticen las libertades y los derechos fundamentales de las personas”; en consecuencia, se puede afirmar que el término democracia se encuentra íntimamente ligado a la voluntad del pueblo, depositario final de la soberanía.

Bajo la misma premisa, José Fernando Merino Merchán define a la democracia como el “régimen político en el que el pueblo participa tanto en la organización como en el ejercicio del poder político y en el que los derechos y libertades de los ciudadanos son reconocidos y protegidos, entre otras razones, porque existe un diálogo permanente entre gobernantes y gobernados” (Retos de la Democracia y la Participación Ciudadana, Rocío Araújo Oñate y María Lucía Torres Villarreal).

Concepto de vinculación

Lamentablemente en la actualidad el término democracia, ha dejado de ser un debate constante entre gobernantes y gobernados, por el contrario, ha sido relegado a su mínima expresión, perdiendo de esta manera su rol protagónico en el sistema de gobierno, debido a que solo se habla de democracia de manera superficial cuando se trata de elegir a los representantes del pueblo mediante voto.

Sin embargo, se debe comprender que la democracia es un sistema que vincula la opinión del pueblo soberano con las acciones del gobierno, es decir, la democracia, como sistema multipartidista, como sistema de reparto de poder, como igualdad participativa en la toma de decisiones políticas y como mayoría limitada por los derechos de la minoría.

La Constitución Política del Estado (cpe), en su artículo 11 refiere que Bolivia adopta para su gobierno la forma democracia participativa, representativa y comunitaria con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres, es decir, la misma Constitución puntualiza que una de las formas de ejercer la democracia es la manera directa y participativa por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa.

En nuestro país, la democracia directa y participativa tiene un acercamiento entre una forma de democracia representativa, absolutamente delegativa y una democracia directa denominada democracia participativa, es decir, es una forma de democracia semidirecta, que surge con la aparición de nuevos mecanismos de participación en los cuales el pueblo adquiere protagonismo, como es el referéndum.

En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia emitió la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003, en la cual revisó la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por la cual “ (…) se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.

En consecuencia, dicha Corte señaló lo siguiente: “La Constitución busca entonces ‘democratizar la democracia’, estableciendo una democracia participativa que articula las formas representativas con los mecanismos propios de la democracia directa (…). Las sociedades modernas buscan actualmente los mejores medios para transitar hacia un modelo de organización política en el que la democracia formal se vuelva más real, la democracia política se extienda a la sociedad y la democracia representativa se complemente con mecanismos de democracia directa. Se pretende pues, la complementación de dos modelos –democracia representativa y directa–, aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación ciudadana, todo lo cual estructura la base del esquema de ‘democracia participativa’”.

Prosiguiendo con la referida sentencia, con relación a la democracia representativa y la participativa la Corte Constitucional expre solo lo siguiente: “Con la Constitución de 1991 se inició constitucionalmente el tránsito de la democracia representativa a la participativa. Esta nueva concepción de nuestra democracia implica un cambio trascendental del sistema político, cuya primera y más clara manifestación se encuentra en la manera como se comprende al ciudadano como tal. En la democracia representativa liberal clásica se tenía una visión del ciudadano según la cual se limitaba a elegir a quienes sí tenían el conocimiento y las capacidades suficientes para hacerse cargo de los asuntos del Estado.

En la democracia participativa hay una concepción por completo contraria a la que expresa Montesquieu acerca del ciudadano y de su papel en la vida pública. En este sistema, en lugar de desconfiarse del ciudadano, éste goza de plena confianza, lo cual se manifiesta en el derecho que se le otorga de participar en los procesos decisorios públicos que habrán de afectarlo, pues se entiende que es el ciudadano quien, en realidad, sabe cuáles son sus necesidades y, en esa medida, cuáles las prioridades en la distribución de recursos escasos y, además, tiene mayor interés en obtener los resultados perseguidos”.

En ese contexto, en Bolivia, por mandato constitucional coexisten democracia representativa y participativa, toda vez que con la participativa se amplía los espacios para darle al pueblo la oportunidad de elegir a sus mandatarios y de participar de manera directa y frecuente en las actividades políticas y en la toma de decisiones que afecten a la sociedad en su conjunto.

Por ello, José A. Ramos Pascua indica que “(…) el ciudadano tiene que estar a la altura de la dignidad que la democracia le reconoce al permitirle participar en las decisiones que rigen la vida del Estado y la suya propia. Si el ciudadano no está a la altura de la responsabilidad que se le confía, si adopta una actitud apática o abstencionista hacia la vida política, la democracia inevitablemente se desvirtúa y el pueblo se convierte en un dócil rebaño de ovejas que los gobernantes manejan a su capricho”.

Asimismo, señala lo siguiente: “El activismo de los ciudadanos, el compromiso cívico que busca soluciones a los problemas comunitarios, es algo imprescindible para el buen funcionamiento de la democracia y para atajar las arbitrariedades de los políticos corruptos. Los pueblos que deploran la corrupción de su clase política están acusándose tácitamente de falta de civismo, pues ese mal no se puede producir si los ciudadanos se desentienden de reclamar y desempeñar el papel que les corresponde en la vida pública.

Por consiguiente, es importante que la ciudadanía, en ese ejercicio de poder democrático, acuda a las urnas a objeto de determinar si está o no está de acuerdo con la reforma constitucional”.

Derecho y autodeterminación

Conforme a lo precitado, Javier Pérez Royo señala que “el derecho de participación es el vínculo entre el derecho de autodeterminación política de cada individuo y el derecho de autodeterminación de la sociedad”; en consecuencia, se debe entender que la democracia constituye la fuente de toda legitimidad del poder político y el pueblo titular de la soberanía, que, ineludiblemente, debe participar de manera activa en las decisiones del poder político.

Esto porque “la soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder público; es inalienable e imprescriptible” (artículo 7 de la cpe), por ende, la soberanía al residir en el pueblo constituye una legitimidad del poder político, fundamento de la democracia.

Respecto al término “soberanía” existen varias clasificaciones, no obstante, para este ensayo solo se hace referencia a la soberanía popular, concepto que se lo debemos a Jean-Jacques Rousseau y a la Revolución Francesa al acuñado por primera vez en un texto Constitucional. De ahí surge la premisa de defender la opinión de Rousseau en relación a que la soberanía popular es el “(…) ejercicio de la autoridad soberana que reside en el pueblo”.

De este modo, con Rousseau se da un giro al concepto de soberanía porque consiste en hacer de la soberanía del pueblo una realidad, un acto, puesto que, en la antigüedad, esta noción no representaba más que una potencialidad, ya que se pasa de una soberanía del pueblo virtual o potencial a una soberanía del pueblo en acto (Yves Charles Zarka).

Rouseea fue el más notable doctrinario de la soberanía del pueblo, en ese sentido, Hans Kelsen, en la tercera década del siglo XX, sostuvo que “(…) el principio de soberanía del pueblo era la expresión de un derecho natural democrático como el principio de la soberanía del monarca lo era del derecho natural autocrático”.

Para este jurista austriaco, uno y otro no son más que sofismas engendrados por identificaciones caprichosas del Estado con el órgano supremo del poder o con el pueblo, según el caso y según él, la moderna teoría del Estado no ha superado el ingenuo primitivismo de la doctrina de la soberanía popular (Kelsen, Hans “Teoría General del Derecho y del Estado”, Universidad Nacional Autónoma de México).

El caso boliviano

La Asamblea Legislativa Plurinacional, en su XXII Sesión Ordinaria aprobó el proyecto de Ley de Reforma Parcial respecto al artículo 168 de la cpe, en sujeción al artículo 411, parágrafo II, de la misma norma que señala: “La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”.

En ese contexto el artículo 150 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 254 de 5 de julio de 2015) infiere que las personas legitimadas para elevar en consulta el procedimiento de reforma parcial de la cpe son la Presidenta o el Presidente del Estado Plurinacional y cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por ello, los asambleístas Milton Barón y Betty Yañíquez, senador y diputada, respectivamente, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 149 y siguientes del Código Procesal Constitucional, elevaron en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp) sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial a la cpe que modifica en parte el artículo 168 de la cpe.

A raíz de ello, el tcp, mediante Declaración Constitucional Plurinacional N° 0193/2015 de 21 de octubre de 2015 resolvió declarar la Constitucionalidad del procedimiento y de la Ley de Reforma Parcial de la cpe, que modifica en parte el artículo 168 en lo relativo al término “una sola vez” por “dos veces”.

Dentro de los fundamentos jurídicos del fallo resalta lo siguiente: “En definitiva es el pueblo quien dará el veredicto final que efectivice o paralice el proceso de reforma; al respecto la Declaración Constitucional Plurinacional 0001/2013 de 12 de marzo, señaló que: ‘(…) la soberanía reside en el pueblo, en ese sentido, la cpe emplea el denominativo de pueblo, por una parte, para describir e identificar a la totalidad de bolivianas y bolivianos del país, comprendiendo así pueblo, su acepción amplia, la composición plural de toda la sociedad boliviana(…)’”.

En este escenario se promulgó la Ley Nº 757 de 5 de noviembre de 2015, que tiene por objeto convocar a Referendo Constitucional Aprobatorio, de conformidad a lo establecido por el artículo 411.II de la cpe y el artículo 23 de la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010 del Régimen Electoral.

Por consiguiente, con esta ley se convocó a Referendo Constitucional Aprobatorio en circunscripción nacional para que el pueblo Boliviano, mediante la democracia directa y participativa y en ejercicio de su poder soberano (soberanía popular), apruebe o rechace la reforma del artículo 168 de la cpe.

La legalidad

Respecto a la reforma constitucional que se pretende realizar, desde la perspectiva académica se evidencia que se siguieron todos los procedimientos (formalidades) previstas por la propia Constitución así como por las leyes ordinarias, así, no se puede negar o cuestionar su legalidad y, en última instancia, será el pueblo (titular de la soberanía) quien en ejercicio –reitero– de su soberanía defina la modificación o no de la cpe, porque la soberanía popular, como fundamento del orden estatal, es la única que puede otorgar un contenido real a la voluntad general.

*    Es abogado, docente universitario, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales de la UMSA. Blog jurídico: (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

lunes, 1 de febrero de 2016

Principales leyes promulgadas en 2015


La Razón (Edición Impresa) / Ery Iván Castro Miranda*
00:00 / 24 de enero de 2016

El presidente de la Cámara de Senadores, José Alberto Gonzales, presentó el 14 de enero en la “Audiencia final de rendición pública de cuentas y gestión legislativa 2015- 2016” el informe del trabajo legislativo y señaló que se logró una ejecución presupuestaria de 94,4 por ciento, 124 leyes promulgadas y 884 instrumentos de fiscalización.

De estos últimos, 858 corresponden a peticiones de informe escrito, nueve peticiones de informe oral y 17 consultas legislativas. Además, en la audiencia detalló que las leyes promulgadas por el Ejecutivo corresponden a normas de apoyo al desarrollo productivo, industrialización y medioambiente; explotación y exploración de hidrocarburos.

También están la referidas a infraestructura, carreteras y transporte; implementación del régimen autonómico del país; desarrollo económico, política tributaria y presupuestaria; salud; educación, ciencia y tecnología; leyes referidas a declaratorias de patrimonio y honores; sociales y de justicia, democracia y derechos.

En ese contexto, a continuación se realiza un detalle de las principales leyes firmadas en la gestión 2015:

El 13 de enero de 2015 se promulgó la Ley N° 626, por la cual se modifica el inciso d) del artículo 22 de la Ley N° 522 de 28 de abril de 2014 (Ley de Elección directa de representantes ante organismos parlamentarios supraestatales) donde se establece la remuneración de los parlamentarios supraestatales conforme a lo siguiente: “De Remuneración. Percibirán una remuneración económica que estará prevista en el presupuesto anual de la Cámara de Diputados. La remuneración será equivalente a la de un Asambleísta Plurinacional Titular o Suplente según corresponda, así como los demás beneficios establecidos en la normativa vigente”.

También fue promulgada la Ley N° 650 de 15 de enero de 2015, que eleva a rango de Ley la “Agenda Patriótica del Bicentenario 2025”, que contiene los trece pilares de la Bolivia Digna y Soberana, dichos pilares son:

“1. Erradicación de la extrema pobreza; 2. Socialización y universalización de los servicios básicos con soberanía para Vivir Bien; 3. Salud, educación y deporte para la formación de un ser humano integral; 4. Soberanía científica y tecnológica con identidad propia; 5. Soberanía comunitaria financiera, sin servilismo al capitalismo financiero; 6. Soberanía productiva con diversificación y desarrollo integral, sin la dictadura del mercado capitalista; 7. Soberanía sobre nuestros recursos naturales con nacionalización, industrialización y comercialización, en armonía y equilibrio con la Madre Tierra; 8. Soberanía alimentaria a través de la construcción del saber alimentarse para Vivir Bien; 9. Soberanía ambiental con desarrollo integral, respetando los derechos de la Madre Tierra; 10. Integración complementaria de los pueblos con soberanía; 11. Soberanía y transparencia en la gestión pública bajo los principios del no robar, no mentir y no ser flojo; 12. Disfrute y felicidad plena de nuestras fiestas, de nuestra música, nuestros ríos, nuestra Amazonía, nuestras montañas, nuestros nevados, nuestro aire limpio y de nuestros sueños; 13. Reencuentro soberano con nuestra alegría, felicidad, prosperidad y nuestro mar”.

Posteriormente, se promulgó la Ley N° 651 de 20 de enero de 2015, por la cual se proclama al Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, y al Vicepresidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, Álvaro Marcelo García Linera, elegidos por mayoría absoluta de votos, 61,36 por ciento, en forma directa en las Elecciones Generales del 12 de octubre de 2014, para un período constitucional de cinco años.

Otra ley promulgada, el 26 de enero de 2015, fue la referida a la construcción e implementación del sistema de transporte por cable –teleférico– en su segunda fase en las ciudades de la paz y el alto, Ley N° 652, cuyo objeto consiste en declarar de necesidad y utilidad pública la expropiación de los bienes inmuebles identificados como necesarios para la construcción e implementación del Sistema de Transporte por Cable en estas urbes y establecer el marco normativo para llevar adelante dicho proyecto.

Normativa desde marzo

El 6 de marzo de 2015 se promulgó la Ley N° 660, que declara a la ciudad de El Alto “Ciudad Revolucionaria, Heroica y Defensora de los Recursos Naturales Estratégicos del Estado Plurinacional de Bolivia” por su aporte indiscutible en el proceso de conformación del Nuevo Estado Plurinacional.

Mediante Ley N° 682 del 30 de abril de 2015 se promulgó la normativa específica para el proyecto y construcción del “Nuevo Edificio de la Asamblea Legislativa Plurinacional”, conforme a la competencia exclusiva prevista por el numeral 11 del Parágrafo II del artículo 98 de la Constitución Política del Estado (cpe) y al artículo 4 de la Ley Nº 313 de 6 de diciembre de 2012.

La Ley Nº 699 del 1 de junio de 2015 (Ley Básica de Relacionamiento Internacional de las Entidades Territoriales Autónomas) tiene por objeto regular el ejercicio del relacionamiento internacional de las entidades territoriales autónomas, en sujeción a la competencia com- partida con el nivel central del Estado, establecida en el numeral 5 del parágrafo I del artículo 299 de la cpe.

La misma fecha, el 1 de junio de 2015, un canon importante fue promulgado, la Ley Nº 700 para la Defensa de los animales contra actos de crueldad y maltrato, cuyo objetivo consiste en establecer el marco normativo para la defensa de los animales contra actos de violencia, crueldad y maltrato cometidos por personas naturales o jurídicas.

Asimismo, la finalidad de esta ley es prevenir y penalizar los actos de violencia, maltrato, crueldad y biocidio cometidos por personas contra animales do- mésticos, en el marco del numeral 21 del parágrafo I del artículo 298 de la cpe.

El 3 de junio de 2015 se emitió la Ley Nº 701, Ley de Transición institucional del Tribunal Supremo Electoral, de conformidad a lo establecido en los artículos 158, numeral 4, y 206, parágrafos III y IV, de la cpe. Dicha norma fue promulgada en razón a la situación excepcional debido a la renuncia de las y los vocales del Tribunal Supremo Electoral (tse).

Respecto a la modificación de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” N° 031 de 19 de julio de 2010, se promulgó la Ley Nº 705 de 5 de junio de 2015 por la cual se modifica el artículo 123 de la Ley Andrés Ibáñez, respecto a la composición del Consejo Nacional de Autonomías.

El 25 de junio de 2015 se promulgó la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje, dicha normativa tiene por objeto regular la conciliación y el arbitraje como medios alternativos de resolución de controversias emergentes de una relación contractual o extracontractual.

Legislación desde julio

Se promulgó la Ley 713 el 1 de julio de 2015, ésta disposición amplía la vigencia del Impuesto a las Transacciones Financieras (itf) creado mediante Ley N° 3446 de 21 de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2018, asimismo, modifica el artículo 6 de la Ley N° 3446 de 21 de julio de 2006 con el siguiente texto: “Art. 6 (MODIFICACIÓN). La alícuota del Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) será del cero punto quince por ciento (0.15%) en la gestión 2015, cero punto veinte por ciento (0.20%) en la Gestión 2016, cero punto veinticinco por ciento (0.25%) en la gestión 2017 y cero punto treinta por ciento (0.30%) en la gestión 2018”.

Otra de las normas fundamentales fue la promulgada el 6 de agosto de 2015, la Ley Nº 719 Modificatoria de vigencias plenas, dicha norma modifica la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, “Código Procesal Civil”, y la Ley Nº 603 de 19 de noviembre de 2014, “Código de las Familias y del Proceso Familiar”, en consecuencia, se modificó ambas normativas indicando que entrarán en vigencia plena el 6 de febrero de 2016 y será aplicable a los procesos presentados a partir de la fecha de referencia, salvo previsiones.

Poco después, el 12 de agosto de 2015 se promulgó la Ley Nº 721 por la cual se reconoce los trabajos insalubres del sector minero, aumentando la densidad de aportes para el acceso a una Pensión Solidaria de Vejez en el Sistema Integral de Pensiones para aquellos trabajadores del Sector Productivo Minero Metalúrgico y Sector Productivo Cooperativo Minero que no hubieran accedido a la misma y que no fueron beneficiados con la reducción de edad establecida en la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, “Ley de Pensiones”.

La Ley Nº 730 fue promulgada el 2 de septiembre de 2015, mediante ella se efectuó modificaciones e incorporaciones a la Ley N° 492 de 25 de enero de 2014, de Acuerdos y Convenios Intergubernativos entre gobiernos autónomos o entre éstos con el nivel central del Estado, en el ejercicio de sus competencias y atribuciones.

El 5 de noviembre de 2015 se promulgó la Ley Nº 757 que convocó al Referendo Constitucional Aprobatorio, de conformidad a lo establecido por el artículo 411 parágrafo II de la cpe y el artículo 23 de la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010 del Régimen Electoral; la normativa señala que dicho referéndum se realizará el domingo 21 de febrero de 2016.

Las últimas del año

Una de las leyes cuestionadas fue promulgada el 11 de diciembre de 2015, la Ley Nº 767 de promoción para la inversión en exploración y explotación hidrocarburífera. La normativa en cuestión tiene por objeto promover las inversiones en las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, mismas que se declaran de interés nacional en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, cuyo alcance es el siguiente:

“I. Los Contratos de Servicios Petroleros suscritos y a suscribirse, cuando el Petróleo Crudo sea el hidrocarburo principal producido en el Área o Áreas de Explotación seleccionadas dentro del área de Contrato; II. Los Contratos de Servicios Petroleros suscritos y a suscribirse, cuando el Gas Natural sea el hidrocarburo principal producido en el Área o Áreas de Explotación seleccionada dentro del área de Contrato; III. Las actividades de Exploración y Explotación de hidrocarburos realizadas por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (ypfb) de manera directa”.

El 15 de diciembre del año pasado se promulgó la Ley Nº 768 que establece modificaciones e incorporaciones a los artículos 8, 9, 23 y 26 de la Ley Nº 064 de 5 de diciembre de 2010, de la Procuraduría General del Estado.

Una de las últimas leyes promulgadas en la gestión 2015 fue la N° 769 de 17 de diciembre, la cual aprobó el Presupuesto General del Estado (pge) del sector público para la Gestión Fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, por un importe total agregado de Bs 282.884.329.128.- (Doscientos ochenta y dos mil ochocientos ochenta y cuatro millones trescientos veintinueve mil ciento veintiocho 00/100 bolivianos) y un consolidado de Bs 217.139.563.218.- (Doscientos diecisiete mil ciento treinta y nueve millones quinientos sesenta y tres mil doscientos dieciocho 00/100 bolivianos).

*    Es abogado, docente universitario y egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Proce- dimientos Constitucionales (UMSA). Blog jurídico: (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)
Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Principales-leyes-promulgadas_0_2422557809.html