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El objetivo de las ciencias jurídicas debe consistir en acompañar las transformaciones que se suscitan en la sociedad; por ello, en metamorfosis jurídica se recogen y comparten las mejores ideas, ensayos, libros, artículos de opinión y análisis a nivel nacional e internacional sobre el ámbito jurídico y político que se producen en los centros de pensamiento, instituciones, revistas, periódicos y foros en Internet mas influyentes, con el propósito de contribuir al análisis y discusión del complejo fenómeno jurídico existente en nuestro país (Bolivia).

domingo, 3 de febrero de 2019

LA ASISTENCIA FAMILIAR EN BOLIVIA

Ery Iván Castro Miranda* 

La Constitución Política del Estado (CPE) refiere que: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades” (art. 62), normativa concordante con el art. 64.I de la Constitución que establece: “Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad”, sin embargo, por diversos problemas que se suscitan al interior de la familia, estas llegan a una disgregación familiar que trae consigo consecuencias, de tipo personal, emocional, parental, económica (asistencia familiar), social, de trabajo y en muchos casos de impacto sobre los hijos. 

En fecha 19 de noviembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 603, denominada Código de las Familias y del Proceso Familiar, normativa que reemplazó a la Ley Nº 996 conocida como Código de Familia, en consecuencia, la nueva normativa familiar (Ley Nº 603) contiene un lenguaje sencillo a fin de que la población pueda comprender el alcance de la normativa y de esa manera poder garantizar el acceso a la justicia, inclusive se reconfiguran de mejor manera los institutos jurídicos, la despatriarcalización con un enfoque de género y generacional, la desjudicialización en ciertos casos para la solución de conflictos familiares, son las innovaciones más importantes, consiguientemente, uno de los aspectos importantes se encuentra referido a la asistencia familiar que es un tema recurrente en nuestro medio, pero a la vez es un tema sobre el cual existe mucho desconocimiento por parte de la población. 

DEFINICIONES

En ese contexto, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 1105/2015-S2 de 3 de noviembre, define a la asistencia familiar como el conjunto de recursos económicos o bienes en especie, que se deben proveer o suministrar periódicamente a favor de los parientes beneficiarios, expresamente señalados en la ley, que no se encuentren bajo la guarda o tutela del obligado, para cubrir las necesidades del sustento, habitación, vestido, educación y atención médica de estos; se trata de una obligación de carácter legal revestida de interés social, en atención a los fines que persigue, relativos a la manutención básica generalmente de las hijas e hijos menores de edad y del esposo conviviente, con quien no se lleva vida en común. 

A su vez, el art. 109.I de la Ley Nº 603, refiere que la asistencia familiar: “(…) es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes”, la definición citada, tiene por finalidad establecer que toda persona (en especial, los menores de edad) tienen derecho a un nivel de vida digna, que le asegure la alimentación, vestido, salud, vivienda y seguridad social, en especial los niños, niñas y adolescentes, por tratarse de un grupo vulnerable de la sociedad, que merecen mayor cuidado sin distinción alguna (SCP 0140/2018-S3 de 20 de abril). 

En relación a la edad máxima para la otorgación de la asistencia familiar, el art. 109.II de la Ley Nº 603, refiere que se otorga: “(…) hasta cumplida la mayoría de edad, y podrá extenderse hasta que la o el beneficiario cumpla los veinticinco (25) años, a fin de procurar su formación técnica o profesional o el aprendizaje de un arte u oficio, siempre y cuando la dedicación a su formación evidencie resultados efectivos”, es decir, la mayoría de edad comprende los 18 años, sin embargo, podría extenderse hasta los 25 años, siempre que el beneficiario se encuentre cursando estudios superiores, teniendo en cuenta que la asistencia familiar se constituye en uno de los derechos de mayor relevancia que tienen los niños, niñas y adolescentes; que deberá ser cubierto por los progenitores que no tienen la guarda de sus hijos (SCP 0140/2018-S3 de 20 de abril). 

La asistencia familiar no solo se otorga a los menores de edad, inclusive, debe ser otorgada a las personas en situación de discapacidad en tanto dure su situación y no cuente con recursos; además, se debe otorgar a las personas adultas mayores hasta el término de sus vidas, asimismo, la asistencia familiar se extiende a la madre durante el periodo de embarazo, hasta el momento del alumbramiento, toda vez que el mismo beneficio será transferido a la hija o hijo nacido conforme dispone el art. 109.IV y V de la Ley Nº 603, normativa concordante con la SCP 0886/2012 de 20 de agosto. 

La asistencia familiar es irrenunciable conforme refiere el art. 110 de la Ley Nº 603 toda vez que: “El derecho de asistencia familiar a favor de los menores de edad y personas en situación con discapacidad es irrenunciable e intransferible. La persona obligada no puede oponer compensación por lo que le adeude la beneficiaria o el beneficiario”, en consecuencia, las personas obligadas a prestar dicho beneficio, son las siguientes personas: “1. La o el cónyuge. 2. La madre, el padre, o ambos. 3. Las y los hermanos. 4. La o el abuelo, o ambos. 5. Las y los hijos. 6. Las y los nietos” (art. 112 de la Ley Nº 603), inclusive, la referida norma señala que de manera excepcional la autoridad judicial dispondrá que la nuera o el yerno y la suegra o el suegro estén obligadas u obligados a prestar asistencia a quienes corresponda, cuando se presenten necesidades de alimentación y salud. 

Por otra parte, el art. 116 de la Ley Nº 603, en relación a la fijación de la asistencia familiar, infiere que la misma se determina en proporción a las necesidades de la persona beneficiaria y a los recursos económicos, así como las posibilidades de quien o quienes deban prestarla, asimismo, señala que será ajustable según la variación de estas condiciones, a su vez, indica que corresponde a la autoridad judicial fijar el monto de la asistencia familiar en un monto fijo o porcentual, o su equivalente en modo alternativo excepcionalmente, inclusive la capacidad de otorgar asistencia familiar será apreciada en forma integral de los medios que demuestren sus ingresos periódicos, salariales u otros, conforme a boletas de pago, declaraciones impositivas y otras acreditaciones de la persona obligada. 

Sin embargo, la Ley Nº 603 señala que en casos en que exista un ingreso mensual igual o menor al salario mínimo nacional sea fijo o no, o en los casos en que el ingreso anual sea equivalente por mes al salario mínimo, el monto calificado no podrá ser menor al veinte por ciento (20%) del salario mínimo nacional por cada hijo o hija y se incrementará si existiere más de una beneficiaria o beneficiario de acuerdo a sus necesidades, es decir, el salario mínimo nacional fijado para el año 2018 es de Bs. 2.060.- y el 20% corresponde a Bs.- 412, que podría variar para cada gestión en función al incremento del salario mínimo nacional, no pudiendo la autoridad judicial fijar un porcentaje menor a lo establecido por la normativa familiar, consecuentemente, debe quedar claro que se exige el 20% del salario mínimo nacional como porcentaje mínimo de pago de asistencia familiar, pudiendo establecerse un monto mayor al porcentaje establecido, asimismo, debe comprenderse también, que la asistencia familiar, no podrá ser fijada tomando en cuenta solamente los ingresos que posee el obligado, sin considerar las necesidades de su hijo, menos establecer montos elevados, lo que le corresponde cumplir en el marco de la igualdad de condiciones y responsabilidades entre el padre y madre progenitor (SCP 0140/2018-S3 de 20 de abril). 

En relación al cumplimiento de la obligación de asistencia familiar, la normativa señala que el pago de la misma es exigible por mensualidades vencidas y corre desde la citación con la demanda, es decir, la persona beneficiaría debe iniciar una demanda ante el Juez Público de Familia y una vez aceptada la misma, se debe citar a la persona obligada, momento en el cual corre el monto de la asistencia familiar, además, se establece que el monto por concepto de asistencia familiar puede ser entregada al beneficiario de forma directa o depositada en una cuenta bancaria, en función del acuerdo de las partes, en caso de incumplimiento, el depósito de asistencia familiar se podrá realizar a petición de parte o con orden de la autoridad judicial, en la cuenta de la entidad financiera a nombre de la o el beneficiario (art. 117 de la Ley Nº 603). 

SOBRE EL CUMPLIMIENTO

La normativa familiar infiere que de manera excepcional y de acuerdo a las condiciones socioculturales y económicas del obligado, a solicitud de la parte interesada y con aceptación de la otra, la autoridad judicial podrá autorizar temporalmente que la asistencia sea suministrada parcial o totalmente por un medio alternativo equivalente a la asignación en dinero, es decir, en especie, sin embargo, la misma normativa refiere que la parte beneficiaria en cualquier momento puede solicitar la revisión del modo alternativo o solicitar el cambio por pago en dinero. 

El art. 122 de la Ley Nº 603 indica que cesa la obligación de asistencia cuando: “a) La persona obligada se halla en la imposibilidad de cumplirla, por lo que la obligación pasa a la siguiente persona en orden para cumplirla. b) Las personas beneficiarias ya no la necesiten. c) Las personas beneficiarias incurran en una causa de indignidad, aunque no sean herederas o herederos de la persona obligada. d) Se haya declarado judicialmente probada la negación de filiación. e) Fallezca la persona obligada o la persona beneficiaria”, consecuentemente, la asistencia familiar puede ser reducida o aumentada de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades de la persona beneficiaria o en los recursos de la persona obligada, inclusive la cesación de la asistencia familiar no opera de hecho al haberse producido la mayoría de edad o cualquier otro acto por hecho, por tanto según la Sentencia Constitucional 0323/2007-R de 24 de abril, el obligado deberá solicitar el cese de la asistencia familiar a favor del beneficiado exponiendo las razones y acompañando las pruebas necesarias para que su petición sea valorada por el Juez correspondiente. 

Existen casos en los cuales la persona obligada debe realizar la devolución del monto percibido por concepto de asistencia familiar, conforme señala el art. 124 de la Ley Nº 603 que indica: “En caso de que resulte probada la negación de filiación, la persona que indicó la filiación o quien solicitó la asistencia familiar estará obligada a devolver, en la vía civil, el monto percibido por los últimos cinco (5) años más el daño y perjuicio ocasionado, si se prueba su mala fe”, además, en cuanto al privilegio y retención del sueldo o salario, el art. 126 de la referida ley, señala que las cuotas de asistencia familiar gozarán de privilegio en su totalidad y cuando afecten sueldos o salarios, pensiones, indemnizaciones u otro tipo de pagos a empleados o trabajadores públicos o privados, se harán efectivas por el sistema de retención, sin tomar en cuenta las restricciones sobre embargo que establezcan otras leyes. 

En caso de que la persona obligada a entregar el monto de asistencia familiar, se rehúse a hacerlo, la autoridad judicial ordenará el apremio e hipoteca judicial, teniendo en cuenta que la obligación de asistencia familiar es de interés social, consecuentemente su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial, por consiguiente, cuando el obligado haya incumplido el pago de la misma, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado, en consecuencia, conforme refiere la SCP 0027/2014-S1 de 6 de noviembre, el apremio corporal consiste en la restricción a la libertad física, efectivizado a través de un mandamiento de apremio, en los casos en los que una persona incumpla con los deberes de asistencia familiar, luego de su intimación por escrito. 

Inclusive, la normativa familiar refiere que para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado, consecuentemente, el apremio corporal sólo podrá suspenderse si la parte deudora ofrece el pago en el plazo que se acuerde entre las partes, no pudiendo ser mayor a tres (3) meses, hay que mencionar, además, que el deudor será otra vez apremiado si no satisface su obligación en el nuevo plazo, es decir, si transcurridos tres (3) meses persistiera el incumplimiento de la oferta de pago, la autoridad judicial dispondrá la hipoteca legal sobre los bienes de la o del deudor, que se mandará inscribir de oficio (Art. 127 de la Ley Nº 603), inclusive, se debe considerar que la única finalidad del mandamiento de apremio en materia familiar, es el pago de la asistencia devengada, adeudada o impaga, conscientemente, una vez abonado el monto de dinero o cumplida la obligación, el juez debe proceder con prontitud a disponer la libertad del obligado, en el momento que se presente el certificado de depósito, lo contrario significaría indebida privación de la libertad personal conforme infiere la SCP 0027/2014-S1 de 6 de noviembre. 

En el ámbito práctico, se debe tener claro que la asistencia familiar se constituye en uno de los derechos de mayor relevancia para la sociedad, por tanto, los jueces a momento de interpretar y aplicar la norma en concreto, deben inclinarse en todo momento por el derecho más favorable para las niñas, niños y adolescentes, garantizando el interés superior de este grupo vulnerable que consiste en: “(…) la plena satisfacción de sus derechos. Seguido el interés superior del menores un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y se producido de manera directa en la constitución política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida todas las autoridades del estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de optar a sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrado los intereses de un menor” (SCP 0995/2013-L de 28 de agosto). 

Consecuentemente, la manera como el Juez debe determinar el interés superior de la niña, niño y adolescente, se encuentra establecido en la SCP 2260/2013 de 16 de diciembre que refiere: “(…) para determinar el interés superior de la niña, niño y adolescente se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto, toda vez que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario, el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. 

* Abogado - Investigador, Docente Universitario de pre y postgrado, (ery-castro@hotmail.com).

sábado, 22 de diciembre de 2018

INSTRUCTIVO DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIONES FINANCIERAS PARA NOTARIOS DE FE PÚBLICA

Ery Iván Castro Miranda*
El fenómeno delictivo de lavado de activos es un tema de gran interés para economías en desarrollo como la nuestra (Bolivia), donde las reglas son relativamente nuevas, lo que permite a los que practican esta actividad nutrirse de los vacíos del sistema, para poder invertir dinero fruto de actividades ilícitas en actividades lícitas, consecuentemente “blanquear” sus activos, como se ha advertido en los últimos años el fenómeno no es novedoso y tampoco es una novedad la preocupación nacional e internacional sobre la prevención y castigo de ese tipo de acciones delictivas.

En ese contexto, la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF) fue creada mediante Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997 (de Reformas al Código Penal), como parte de la estructura orgánica de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (hoy denominada Autoridad del Sistema Financiero - ASFI), consiguientemente la UIF se constituye como una entidad pública descentralizada y especializada en la lucha contra el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo y delitos precedentes, bajo tuición del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, según lo dispuesto por el artículo 495 de la Ley de Servicios Financieros No. 393 de 21 de agosto de 2013. Además, dicha institución se encarga de prevenir, detectar e implementar medidas de control a través de la emisión de normas, análisis estratégico e inteligencia financiera y patrimonial con innovación tecnológica para contribuir, preservar y proteger la estabilidad del sistema económico, financiero y social del Estado Plurinacional de Bolivia.

De donde resulta que Bolivia cuenta con diversas normas relacionadas a la legitimación de ganancias ilícitas, además es signatario de convenciones y declaraciones internacionales en materia de lavado de activos, estas normas se encuentran destinados a establecer procedimientos operativos para detectar, prevenir, controlar y reportar operaciones presuntamente vinculadas a la legitimación de ganancias ilícitas, financiamiento del terrorismo y/o delitos precedentes (LGI/FT y/o DP), por tanto la UIF en 6 de noviembre de 2018 emitió la Resolución Administrativa Nº UIF/084/2018, relacionado al «Instructivo para notarias y notarios de Fe Pública del Estado Plurinacional de Bolivia en tareas contra la legitimación de ganancias ilícitas y el financiamiento del terrorismo con enfoque basado en gestión de riesgos», en consecuencia, corresponde que la población en general se informe respecto a las características y el ámbito de aplicación de la normativa de referencia. 

EL INSTRUMENTO

De la lectura del mencionado Instructivo, se puede advertir que tiene por objeto establecer lineamientos específicos para las Notarias y los Notarios de Fe Pública del Estado Plurinacional de Bolivia en ejercicio del servicio notarial, así como el ejercido en otros países por las oficinas consulares dependientes del Ministerio de Relaciones Exteriores (como sujetos obligados), en la implementación de la gestión de riesgos de legitimación de ganancias ilícitas, financiamiento del terrorismo y/o delitos precedentes.

Los sujetos obligados del Instructivo, son las Notarias y Notarios de Fe Pública del Estado Plurinacional, así como los servidores públicos de las oficinas consulares, que desarrollan servicios notariales relativos a: «a) Documentos relacionados a la compra y venta de bienes inmuebles y bienes muebles sujetos a registro; incluyendo los poderes generales, especiales y colectivos que pudieran expedirse al efecto. b) Constitución, modificación o disolución de sociedades» (art. 4). 

Con el propósito de detectar operaciones, que podrían estar vinculadas a la LGI/FT y/o DP, el sujeto obligado tiene las siguientes funciones: «a) Dar cumplimiento a toda la normativa, instrucciones y recomendaciones relacionadas a la gestión de riesgos de LGI/FT y/o DP, así como todas las disposiciones que emita la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF). b) Proporcionar información fidedigna y completa, dentro de los plazos y condiciones requeridas por la UIF. c) Conservar en buenas condiciones un archivo histórico con respaldo digital del Registro de las Operaciones Generales y respaldo físico y digital de los Reportes de Operaciones Sospechosas. d) Registrarse como Sujeto Obligado ante la UIF, según lo establecido en el presente Instructivo. e) Proporcionar toda la información requerida por el Supervisor. f) Remitir informes anuales a la UIF, sobre el trabajo realizado en el marco del presente Instructivo. g) Otras establecidas por la UIF» (art. 5).

SOBRE LOS CLIENTES

Al mismo tiempo, las Notarias y Notarios de Fe Pública del Estado Plurinacional así como los servidores públicos de las oficinas consulares, que desarrollan servicios notariales, al ser sujetos obligados, tienen la obligación de conocer a sus clientes, aplicando para ello procedimientos de la debida diligencia con un enfoque basado en gestión de riesgos, solicitándoles la información necesaria que permita evaluar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales del mismo.

Además, deben identificar a todos los clientes que precisen sus servicios notariales y recabar la información para determinar si éstos actúan por cuenta propia o de terceros, cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, deben recabar la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan o de quien se constituya como beneficiario final, asimismo, la persona que proporcione dicha información, deberá firmar en calidad de declaración jurada, la constancia de que la misma es verdadera. Inclusive las Notarias y Notarios de Fe Pública se encuentran obligados a conocer a su personal dependiente, desde su selección y durante toda la relación laboral. 

SOBRE LOS FUNCIONARIOS 

El referido Instructivo señala que con la finalidad de detectar operaciones en la celebración de documentos públicos ante las notarías de Fe Pública, que podrían estar vinculadas a LGI/FT y/o DP, todas las Notarias y los Notarios de Fe Pública, deben optar por la contratación de un funcionario responsable de forma exclusiva dentro de la notaria, o en su defecto realizar ellos mismos las tareas establecidas en el Instructivo, por cuanto el funcionario responsable debe realizar las siguientes funciones: «a) Aplicar las medidas de debida diligencia del cliente. b) Revisar las señales de alerta para detectar operaciones inusuales, e incorporar nuevas si existieran. En caso de existir nuevas señales de alerta, estas deben ser puestas en conocimiento de la UIF. c) Revisar, analizar y reportar a la UIF las operaciones sospechosas a través del Sistema Informático u otro medio que ésta establezca. d) Realizar las acciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del Sujeto Obligado. e) Revisar y analizar las operaciones inusuales previa identificación de las señales de alerta. f) Participar en cursos de capacitación sobre LGI/FT/y/o DP, impartidos por la UIF. g) Verificar el correcto llenado del Formulario por medio de documentos fehacientes» (art. 8). 

En consecuencia, el funcionario responsable debe identificar dentro de sus operaciones generales, las señales de alerta las cuales deben ser objeto de un análisis que puede conducir a detectar una operación inusual, la misma que al no aclararse o justificarse en el proceso de análisis, debe ser calificada como operación sospechosa, para ello el mencionado Instructivo realiza un listado guía que sirven como referencia de operaciones inusuales particularmente susceptibles de ser vinculado a la LGI/FT y/o DP (art. 21):

BIENES SUJETO A REGISTRO

El listado guía relacionado a los BIENES INMUEBLES Y MUEBLES SUJETOS A REGISTRO, son los siguientes: 

a) Utilización de terceras personas, para comprar, vender, administrar o manejar numerosas propiedades u otros bienes a nombre o por instrucción de otra. 

b) La naturaleza o monto en los trámites de los compradores y vendedores que no corresponden con su actividad económica, antecedentes financieros o patrimoniales. 

c) Compras o ventas de bienes inmuebles realizadas en forma sucesiva (doble e inmediata compra – venta), para transferir la propiedad a diferentes personas en poco tiempo, sin una causa aparente. 

d) Compras o ventas de bienes realizados para terceros (testaferros), que sugieren el deseo del anonimato en la propiedad de los bienes. 

e) Adquisiciones masivas de bienes inmuebles por personas determinadas, pese a que el saneamiento físico legal está pendiente, o sin justificación aparente. 

f) Compra y venta, transferencia, arrendamientos, anticresis u otras formas de disposición a título oneroso, de bienes muebles sujetos a registro e inmuebles a favor de menores de edad, incapaces de obrar y/o de personas naturales o jurídicas no residentes en el Estado Plurinacional de Bolivia. 

g) Fechas cercanas en la compra de bienes muebles sujetos a registro por un mismo comprador o por compradores relacionados entre sí, sin justificación aparente. 

h) Compra de bienes inmuebles de alto valor, por parte de personas naturales o jurídicas, con escaso capital o sin aparente capacidad económica o cuyos ingresos no guardan relación con el valor del bien adquirido. 

i) Compra y venta de bienes muebles e inmuebles de valor comercial alto, a bajo precio o viceversa. 

j) Indicios de que el comprador no actúa por su cuenta y que intenta ocultar la identidad del verdadero comprador. 

k) Donaciones a favor de terceros sin vínculos familiares, fundaciones y personas jurídicas sin fines de lucro.

l) Solicitud de realizar operaciones en condiciones o valores claramente diferentes a los del mercado.

ESTRUCTURAS SOSPECHOSAS

Otras operaciones inusuales que se utilizan para la Legitimación de Ganancias Ilícitas constituye la CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES O EMPRESAS FACHADA O DE PAPEL, en consecuencia las señales de alerta relacionadas con esta tipología son las siguientes:

a) Constitución de sociedades o empresas con nombre similar al de sociedades o empresas de trayectoria reconocida. 

b) Constitución de varias sociedades o empresas en fechas cercanas por los mismos propietarios relacionados entre sí o con características comunes. 

c) Asumir deudas, ceder acciones o derechos de sociedades o empresas con dificultades económicas por parte de individuos sin capacidad económica. 

d) Creación de varias sociedades o empresas con propietarios, accionistas o miembros de juntas directivas comunes. 

e) Constitución de sociedades o empresas con objeto social que incluya manejo de donaciones (nacionales o internacionales). 

f) Nombramiento de administradores que aparentemente carecen de idoneidad profesional para cumplir el cargo. 

g) Creación de complejas estructuras corporativas y/o legales que, aunque sean coherentes con un tipo de negocio, pudieran tener el propósito de eludir, disimular o generar obstáculos para la identificación del origen de los fondos o de los verdaderos propietarios del mismo. 

h) Constitución de Sociedades dentro de otras sociedades. 

MODIFICACIONES Y DISOLUCIONES 

Finalmente, el listado guía relacionado a la MODIFICACIÓN O DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES, son las siguientes:

a) Cancelación de escrituras de sociedades en fechas cercanas, por los mismos propietarios relacionados entre sí o con características comunes.

b) Liquidación de una sociedad o empresa sin motivo o justificación aparente.

c) Modificación de la escritura de una sociedad para incluir o excluir a socios relacionados entre sí o con otras sociedades.

d) Transferencia de sociedades por donación.

e) Compra y venta de acciones que puedan definir la toma de decisiones.

A su vez, el Instructivo (Resolución Administrativa Nº UIF/084/2018), señala que en caso de identificar alguna señal de alerta, las Notarias y Notarios de Fe Pública deben realizar el análisis de la operación inusual correspondiente, para esclarecerla, desestimarla o calificarla de sospechosa, en consecuencia el funcionario responsable, tiene el deber de reportar a la UIF en el marco de las instrucciones emitidas por esta, toda operación sospechosa presuntamente vinculadas a la LGI/FT y/o DP, independientemente de su cuantía, resultante del análisis de una operación inusual no justificada, con el correspondiente sustento documentario, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de haberse detectado la operación sospechosa. 

LA CONFIDECIALIDAD

Con respecto a la confidencialidad (según el Instructivo), el funcionario responsable, tiene la obligación de guardar confidencialidad de la información y documentación referida al reporte de operaciones sospechosas, permitiendo el acceso irrestricto a la UIF, asimismo, dicho funcionario no podrá poner en conocimiento del cliente ni de persona alguna, el hecho de que está entregando a la UIF el reporte de la operación sospechosa e información relacionada, además las Notarias y Notarios de Fe Pública deben conservar los reportes de operaciones sospechosas y el registro de operaciones generales, con su documentación respaldatoria durante diez (10) años, computables a partir de la fecha en la que fue reportado a la UIF, velando por la confidencialidad. 

En resumen, nuestro país mediante la emisión del Instructivo para Notarias y Notarios de Fe Pública en tareas contra la legitimación de ganancias ilícitas y el financiamiento del terrorismo con enfoque basado en gestión de riesgos, se encuentra adoptando medidas con la finalidad de impedir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, cumpliendo de esta manera estándares internacionales, toda vez que el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo son delitos que tienen consecuencias devastadoras, toda vez que pueden deteriorar la integridad de las instituciones, desalentar la inversión extranjera y distorsionar los flujos internacionales de capital.

* Abogado - Investigador, Docente Universitario de pre y postgrado, (ery-castro@hotmail.com

sábado, 6 de octubre de 2018

EL CERTIFICADO DE TRABAJO EN BOLIVIA

Ery Iván Castro Miranda*

“I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, (art. 46 de la CPE).

El ejercicio del trabajo, en cualquiera de sus formas y manifestaciones, naturalmente que debe ser digno, además, la remuneración que perciba el trabajador debe ser justa y satisfactoria, a fin de que dicho salario le asegure al trabajador y a su familia una existencia digna, en consecuencia, es deber del Estado proteger el ejercicio del trabajo, prohibiendo toda forma de trabajo forzoso u otro mundo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución.

Debido a que las y los trabajadores representan la principal fuerza productiva de la sociedad, en todo momento se debe garantizar su continuidad y estabilidad, motivo por el cual el Estado constitucionalmente se encuentra obligado a proteger al económicamente débil de una relación laboral, es decir, a los trabajadores.

Consecuentemente, uno de los aspectos fundamentales que emergen de la relación laboral constituye la estabilidad laboral, es decir, la prohibición de despedir injustificadamente al trabajador y de evitar por todos los medios cualquier forma de acoso laboral, por consiguiente, se debe asegurar que el trabajador tenga una larga duración en el trabajo, otorgando de esta manera, mayor preferencia a los contratos de duración indefinida, asegurando la continuidad de las relaciones laborales, con la finalidad de que los trabajadores puedan conservar su fuente de trabajo, tomando en cuenta que detrás de un trabajador existe una familia que constituye a la vez en el núcleo fundamental de la sociedad. 

Bajo ese contexto, el art. 6 de la Ley General del Trabajo, en relación al contrato de trabajo refiere que: “(…) puede celebrarse verbalmente o por escrito, y su existencia se acreditará por todos los medios legales de prueba, constituye la ley de las partes siempre que haya sido legalmente constituido, y a la falta de estipulación expresa, será interpretado por los usos y costumbres de la localidad”, es decir, en materia laboral además del contrato escrito, tiene plena validez los contratos de carácter verbal, más aún cuando en nuestra sociedad existen en su mayoría contratos de esta característica.

Por consiguiente, con el contrato (verbal o escrito) se inicia la relación laboral, consecuentemente, el trabajador se obliga a prestar sus servicios en favor de otra persona (trabajo por cuenta ajena), bajo subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, a cambio de una remuneración o salario que le satisfaga en todas las necesidades, (Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993, características reproducidas por el D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006)[1].

Existen diversas modalidades en relación a los contratos de trabajo, entre los que se pueden mencionar los siguientes: por tiempo indefinido, a plazo fijo, eventual, de temporada, por realización de obra y servicio, de aprendizaje, etc. Además, se debe precisar que en relación al contrato de carácter verbal, se presume que es por tiempo indefinido, es decir, si se realiza un contrato de carácter verbal, se presume que es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario (Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979)[2], dicha norma se emitió debido a que la mayoría de los empleadores realizaban contratos a plazo fijo de manera sucesiva, con la finalidad de burlar el pago de beneficios sociales.

En consecuencia, una vez que inicia la relación laboral, después de un determinado tiempo, por mutuo consentimiento de la partes (trabajador – empleador), así como por decisión unilateral de cada una de las partes, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, terminaba la relación laboral (finalización de la relación laboral), emergente de dicha terminación, surge obligaciones por parte del empleador hacia el trabajador, entre ellos se encuentra, el pago de los beneficios sociales en el plazo de 15 días incluyendo el pago por mantenimiento de valor (UFV´s)[3], así como la otorgación del certificado de trabajo, ambos, constituyen derechos del trabajador.

El certificado de trabajo, es un documento que el empleador debe entregar al trabajador, una vez que ha terminado la relación laboral, de manera obligatoria, en consecuencia, la exigibilidad del certificado de trabajo es un derecho del trabajador a la terminación de la relación laboral, la normativa laboral lamentablemente no establece un plazo para otorgar dicho certificado de trabajo, sin embargo, se debe tener presente que la entrega de dicho certificado debe ser en el menor tiempo posible una vez finalizado la relación laboral (terminación).

Doctrinariamente, Rafael Alburquerque define al certificado de trabajo como: “Un documento que a la terminación del contrato de trabajo el empleador debe entregar al trabajador, en el cual se haga constar la duración de la relación, la clase de servicios prestados y el importe del salario devengado. Señala que no debe confundirse este documento con la denominada ‘recomendación’, Que a veces, y a petición del asalariado, entrega el empleador con la finalidad de acreditar la buena conducta, la personalidad y la eficiencia del interesado. A diferencia de esta última, certificado de trabajo es una obligación para el empresario su contenido debe circunscribirse a describir hechos, sin expresar juicios de Valor” (Alburquerque, 1995).

CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO DE TRABAJO

A este efecto, las características del certificado del trabajo (Jimenez, 2004), son las siguientes:

- Es una obligación para el empleador que nace en el momento de extinguirse el contrato de trabajo.
- Dicha obligación se impone en cualquier tipo de contrato de trabajo.
- Su cumplimiento es independiente de la causa que produce la extinción del contrato; el certificado debe ser expedido sea que la relación laboral haya terminado por voluntad de una o ambas partes contratantes o por un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes.
- Su contenido está expresamente fijado en la ley.

En nuestro país (Bolivia), antes del año 1948, lamentablemente, algunos trabajadores del subsuelo eran despedidos por las empresas mineras que realizaban su actividad en nuestro país, dichos trabajadores, se habían presentado al Ministerio de Trabajo y Previsión Social, con la finalidad de realizar reclamos, toda vez que a las empresas donde habían prestado sus servicios, habían expedido certificados de retiro, sin especificar la conducta observada durante el tiempo de permanencia en el trabajo, substituyendo este dato importante, con dos, tres o más letras X.

La actitud adoptada por las empresas mineras (empleadores) resultaba perjudicial a los asalariados, por lo cual el presidente constitucional de ese entonces (Enrique Hertzog G.) promulgó el 25 de febrero de 1948 el Decreto Supremo Nº 1060 con la finalidad de fijar normas reglamentarias para el otorgamiento de certificados de retiro, asegurando a los trabajadores despedidos poder encontrar ocupación sin más recomendación que su propia conducta. 

Consecuentemente, el D.S. Nº 1060 en su art. 1 señala lo siguiente: “A la expiración de todo contrato de trabajo, el patrono a solicitud del trabajador, deberá darle un certificado que exprese: 1° La fecha de su ingreso; 2°. La de salida; 3° La clase de trabajo ejecutado; 4° La conducta observada”, asimismo, la mencionada norma, señala que en relación a la conducta del trabajador debe ser calificada necesariamente con las palabras: excelente, buena, regular o mala. 

En este sentido, en muchas ocasiones algunos empleadores, inscriben en el certificado de trabajo, expresiones de carácter subjetivo, referidos al comportamiento del trabajador durante la relación laboral, sin prueba alguna, solamente con el afán de perjudicar al trabajador para que no pueda conseguir un nuevo trabajo, razón por la cual, con la finalidad de proteger al trabajador, el D.S. Nº 1060, señala taxativamente: “Las calificaciones de excelente, buena y regular deberán referirse únicamente al cumplimiento del contrato de trabajo y del reglamento interno de la empresa y a la menor o mayor eficiencia productiva por parte del empleado u obrero, según apreciación del empleador” (art. 3).

En cambio, cuando el empleador realice una calificación de mala, imprescindiblemente, dicha apreciación debe ser «fundamentada» en una de las siguientes causales, y no en otras, que será expresada precisamente en el certificado de trabajo correspondiente: "a). Perjuicio material causado por intención en las máquinas, en el proceso de elaboración y en los productos; b). Revelación de secretos industriales; c). Incumplimiento total o parcial del reglamento interno de la empresa, en forma que se perjudicó gravemente el trabajo; d). Abuso de confianza, robo o hurto; e). Vías de hecho, injurias o conducta inmoral durante el trabajo” (art. 4).

Además, la mencionada normativa, deja claramente establecido que con la finalidad de no incurrir y denigrar la dignidad del trabajador por parte del empleador, se prohibe a las empresas consignar signos o señales en los certificados de retiro, consiguientemente, en caso de que se constate que el empleador al momento de otorgar el certificado de trabajo, infrinja las disposiciones contenidas en el D.S. Nº 1060, será sancionado por el Inspector del Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con la multa de quinientos (Bs. 500.-) bolivianos por la primera vez y Un mil (Bs. 1.000) bolivianos en sucesivas ocasiones. 

Claramente se establece que con la finalidad de salvaguardar los derechos inherentes a los trabajadores, así como a su dignidad, que son el núcleo duro de los derechos fundamentales; los empleadores bajo ningún pretexto pueden violentar lo dispuesto en la normativa legal señalada, toda vez que, muchos empleadores al realizar un certificado de trabajo, realizan juicios favorables o desfavorables respecto a la persona del trabajador y no a la actividad laboral que desempeñaba en el trabajo, dichos juicios son, en muchas ocasiones, subjetivas, en consecuencia, los certificados de trabajo dejarían de tener eficacia cuando no tuvieran tales recomendaciones, pues el silencio ocultaría probablemente una calificación desventajosa del trabajador.

Por el contrario, en caso de que el certificado de trabajo, exprese aspectos denigrantes y desfavorables hacia el trabajador o incorpore elementos subjetivos más allá de lo que la norma laboral permite, el trabajador afectado puede impugnar dicho certificado de trabajo, en los siguientes casos: 

a) En caso de que contenga datos que no se ajustan a la realidad, el trabajador puede recibirlo a título provisional, para luego discutir su contenido ante las instancias administrativas (Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social) o judiciales (Jueces de Partido del Trabajo y Seguridad Social), con la finalidad de lograr su modificación. 

b) Cuando el certificado incluya menciones que violentan el propósito de la norma legal, por el que puede demandarse su nulidad y en consecuencia la expedición de un nuevo certificado en consonancia con los términos establecidos en la ley y la Constitución.

En muchas ocasiones los empleadores se niegan a otorgar el certificado de trabajo correspondiente, en tal circunstancia, los trabajadores afectados en pleno uso de sus derechos fundamentales, pueden acudir ante los Inspectores de Trabajo, dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con la finalidad de que se cite al empleador para que extienda el respectivo certificado de trabajo, conforme las previsiones establecidas en el D.S. Nº 1060, toda vez que dicho certificado de trabajo, le permite al trabajador acreditar fundamentalmente su formación y experiencia laboral.
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[1] El art. 2 del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala lo siguiente: “(RELACIÓN LABORAL). De conformidad al Artículo Primero de la Ley General del Trabajo, que determina de modo general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador. b) La prestación de trabajo por cuenta ajena. c) La percepción de remuneración o salario, en cualquiera de sus formas y manifestaciones.” 

[2] El art. 1 del D.L. Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, refiere que: “El Contrato de Trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. 

A falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario.” 

[3] El art. 9 del D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006 indica lo siguiente: “(DESPIDOS). I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV's, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. 

II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor.”

* Abogado - Investigador, Docente Universitario de pre y postgrado, (ery-castro@hotmail.com).