EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO

Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 20 de diciembre de 2013

Del (neo) constitucionalismo al nuevo constitucionalismo latinoamericano

La corriente denominada (neo) constitucionalismo surgió como teoría estructurada y definida en la post Segunda Guerra Mundial (II-GM), esta corriente corresponde a la etapa del constitucionalismo, empero –según Carbonell– la primera vez que “se acuña este término es en 1998 por S. Pozzolo” y Carbonell tuvo la oportunidad de ocuparse de este tema en México casi como pionero, consecuentemente, proporcionó las líneas básicas de dicha posición teórica.

Se puede afirmar que el (neo) constitucionalismo pretende explicar el conjunto de textos constitucionales que surgieron después de la II-GM, estas constituciones no solamente se limitan a establecer competencias o separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de fines y objetivos (1).

Autores como Roberto Viciano y Rubén Martínez explican que el (neo) constitucionalismo se fundamenta en el análisis de la dimensión positiva de la constitución, para ello consideran que no es necesario el análisis de la legitimidad democrática y de la formula a través de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida, en consecuencia, el (neo) constitucionalismo revindica el Estado de derecho en su significado último, empero, esta corriente pretende alejarse de los esquemas del positivismo teórico y convertir al Estado de derecho en un verdadero Estado constitucional de derecho.

Por su parte, Eduardo Aldunate L. reprocha al (neo) constitucionalismo doctrinario, afirma que se fundamenta en una discusión democrática de todas las cuestiones políticas, verdaderamente relevantes en el plano de la formulación del texto constitucional, es decir, con esta corriente se tiende a constitucionalizar el derecho, sin embargo, en ese proceso el carácter político fundamental de la constitución se pierde, dicho de otro modo –según Aldunate– “(…) puede que lo que compra el neoconstitucionalismo sea bueno; pero el precio que paga es la desconstitucionalización de la constitución”.

Aldunate, respecto al (neo) constitucionalismo señala categóricamente que “(…) no existe claridad respecto del objeto al cual se hace referencia con esta denominación”, por ello, al no existir esa claridad de objeto en el surgimiento de las nuevas constituciones latinoamericanas, surge el nuevo constitucionalismo latinoamericano, mismo que constituye una ruptura epistémica y política con el modelo hegemónico (neo) constitucional (Carlos Lascarro), es decir, con esta corriente del nuevo constitucionalismo latinoamericano no nos encontramos ante una continuación de proyectos, por el contrario, esta nueva corriente rompe con la “mentalidad colonizadora occidental constitucional” con un sesgo eminentemente revolucionario.

Corriente doctrinal

En relación a lo mencionado, Viciano Pastor argumenta que debemos tener presente que lo más relevante del (neo) constitucionalismo es una corriente doctrinal, producto de varios años de teorización académica, mientras que el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia por ese carácter revolucionario en su formación, es decir, el pueblo manifiesta su disconformidad con el sistema imperante y demanda a sus gobernantes un cambio de paradigma constitucional, en esa relación entre el soberano y la clase gobernante, que se traduce necesariamente en la elaboración desde las “bases” de una nueva Constitución Política del Estado (cpe).

Por lo tanto, se considera preciso y necesario afirmar que el nuevo constitucionalismo latinoamericano (con la irrupción de las constituciones de Ecuador, Colombia, Venezuela y Bolivia) sería una corriente constitucional en pleno proceso de configuración con fuerte tendencia a la consolidación.

Una de las características del nuevo constitucionalismo latinoamericano es que no se preocupa sólo de la dimensión jurídica de la constitución, por el contrario, incluso en un primer orden, sobre la “legitimidad democrática de la constitución” (Viciano Pastor y Rubén Martínez); es decir, se recupera el origen revolucionario de la constitución, en consecuencia, se busca analizar primero la exterioridad de la constitución y segundo la interioridad de la constitución, buscando avanzar por el camino de la justicia social, la igualdad y el bienestar de los pueblos de Latinoamérica y romper con esa concepción occidentalizada respecto al constitucionalismo entendida como límite al poder. 

El nuevo constitucionalismo latinoamericano es en esencia democrático (por los procesos constituyentes de carácter revolucionario), impregnado por su alto grado de legitimidad en la aprobación de los textos constitucionales (referéndum aprobatorio), a esto se suma –según Viciano Pastor– la recuperación de la teoría clásica del significado original de los procesos constituyentes y de la verdadera naturaleza originaria y creadora del poder constituyente.

Además, la redacción de los textos constitucionales latinoamericanos, entre ellos Colombia (1991), Ecuador (1998), Venezuela (1999) y Bolivia (2009) contiene un alto grado de dimensión simbólica, plagada de lenguajes simbólicos, es decir, Roberto Viciano y Rubén Martínez Dalmau desarrollan cuatro características formales que identifican al nuevo constitucionalismo latinoamericano: “(…) su contenido innovador (originalidad), la ya relevante extensión del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad) y el hecho de que apuesta por la activación del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez)”.

Por ello, estos autores señalan que “(…) la principal apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano es en la búsqueda de instrumentos que repongan la perdida (o nunca lograda) relación entre soberanía y gobierno” (sic.), es decir, establecer mecanismos de legitimidad y control sobre el poder constituido a través –en muchos casos– de nuevas formas de participación democrática vinculante, una de esas formas democráticas de participación directa en Bolivia consiste en la elección de autoridades judiciales mediante sufragio universal directo y secreto (inédito en el contexto latinoamericano y mundial).

Formación del nuevo constitucionalismo boliviano

El nuevo constitucionalismo boliviano, como un aporte a la formación del nuevo constitucionalismo latinoamericano, indudablemente trae consigo factores políticos (hitos) que marcan la transformación del país, de un Estado aparente a un Estado integral (Alvaro García Linera). 

En consecuencia, la séptima marcha indígena de las tierras bajas en 1990 “Marcha por el territorio y la dignidad”, es considerado el primer hito histórico, toda vez que, en ese escenario se observa un cartel y se pide Asamblea Constituyente, sin embargo, ese pedido no tenía mucha relevancia en la marcha indígena, por tanto, no era considerado de trascendencia política, empero, con el transcurso de los años fue adquiriendo significativa importancia. 

El segundo hito, la “guerra del agua”, se ocurrió en 2000, toda vez que el gobierno y la política de Estado de ese entonces se enmarcaban en la privatización de las empresas públicas; las líneas aéreas estaban vendidas, al igual que el servicio de trenes y el suministro eléctrico, las elucubraciones apuntaban al agua y al sistema sanitario como siguientes en caer en manos privadas.

La “guerra del agua” no se puede contemplar como un fenómeno aislado, sino como el resultado de una serie de privatizaciones que habían generado un fuerte malestar entre la población, las subidas “abusivas” de las tarifas de servicios esenciales no habían pasado desapercibidas, mientras que la privatización del agua fue el punto culminante para encender la “mecha” de las movilizaciones, sin embargo, el levantamiento popular de varios meses obligó finalmente a las autoridades de gobierno a retractarse en su decisión de privatizar el líquido elemento.

El tercer hito que marcó la historia de Bolivia fue en febrero de 2003, esta convulsión contra el “impuestazo” se originó durante el gobierno de Gonzalo Sánchez de Lozada cuando se buscó aplicar un “impuesto al salario”, esta acción derivó en un primer intento de cuestionar el modelo de estado neoliberal, en consecuencia, dos sectores sociales, policías y militares, se enfrentaron y originaron que la medida sea desechada por el gobierno. 

El cuarto hito y uno de los más sangrientos para la historia de nuestro país se gestó con la “guerra del gas” (octubre de 2003). La causa del conflicto está relacionada con la propiedad y el destino del gas boliviano, toda vez que el gobierno de Sánchez de Lozada trabajaba para cumplir las exigencias del Fondo Monetario Internacional, que consistía en el proyecto de exportación de gas a Norteamérica vía Chile.

Para ese cometido, Sánchez de Lozada implementó una masiva campaña publicitaria sobre los supuestos beneficios que traería esa exportación, empero, la “conciencia nacional” comenzó a traslucir; bloqueos y movilizaciones de casi la totalidad de los sectores de la sociedad boliviana se masificaron de manera que se inició la “guerra del gas”.

Las movilizaciones y concentraciones populares, al no ser escuchadas iniciaron una campaña de desprestigio contra del gobierno exigiendo la renuncia del presidente, es así que las movilizaciones y concentraciones populares alcanzaron su mayor esplendor entre el 8 y 17 de octubre, logrando la “caída” del gobierno.

Luego de la renuncia forzada del presidente Sánchez de Lozada, por sucesión constitucional asumió la magistratura del Estado Carlos Mesa –quien se había alejado del gobierno pero no de su cargo de Vicepresidente–, en un país atribulado y al borde de una violencia incontrolable; en su discurso asumió como agenda primordial de gobierno (uno de varios pedidos del pueblo) convocar a una Asamblea Constituyente para reformar en su totalidad la Constitución.

Desde el contexto jurídico, es necesario señalar que la Constitución vigente en ese periodo era de 1967 y no tenía previsto la reforma total, sin embargo, en la presidencia de Mesa, mediante Ley Nº 2650 de 13 de abril de 2004, se reformó los artículos 4 y 232 del texto constitucional, incorporando la “Asamblea Constituyente”.

Si bien en ese periodo la inestabilidad política se redujo en gran medida, el pueblo boliviano se encontraba disconforme con la “conducción” del país, en consecuencia, provocó también la renuncia del presidente y, conforme el respeto a las leyes, por sucesión constitucional, asumió el cargo Eduardo Rodríguez Veltze, en ese entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia, con el único objetivo de convocar a elecciones generales para 2005. En ese plebiscito resultó ganador Evo Morales Ayma con el 54% de los votos, sin necesidad de una segunda vuelta en el Congreso.

El nuevo periodo

Durante la presidencia de Morales (2007-2008 se llevó a cabo el proceso, desde la elección de constituyentes, conformación de autoridades de la Asamblea Constituyente, debates sobre si esa asamblea era de carácter originario o derivado, conformación de comisiones con la misión de redactar la nueva Constitución, reunión del poder constituyente y poder constituido (congreso constituyente) –según ellos– para “compatibilizar” la redacción del nuevo texto constitucional, hasta la presión de los sectores sociales y finalmente la huelga del presidente Morales en el Congreso Nacional para la aprobación del mismo.

En consecuencia, ese proceso constituyente culminó con la promulgación de la nueva CPE el 7 de febrero de 2009, demarcando la nueva visión del Estado boliviano resumida en el artículo 1: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. 

En consecuencia, con el paso del (neo) constitucionalismo al “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Bolivia aportó significativamente a esta nueva corriente con un texto constitucional que surge de las bases, reflejado en una alta participación de las y los ciudadanos y ratificado por el titular de la soberanía, el pueblo Boliviano, mediante referéndum. 

Sin embargo, considero que por el tiempo transcurrido aún vivimos la etapa de la reconstrucción de las instituciones estatales a partir de la cpe, además, todavía no se ha promulgado en su totalidad las leyes necesarias que acompañen ese proceso de reconstrucción.

Nota

1. CARBONELL, Miguel, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, Teoría del Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, págs. 9 y 10.

* Ery Iván Castro Miranda,  Es abogado, ensayista y responsable del blog jurídico Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/neo-constitucionalismo-nuevo-latinoamericano-gaceta_0_1964203662.html

D.S. 1802 (SEGUNDO AGUINALDO), UN DERECHO ADQUIRIDO E IRRENUNCIABLE

Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 29 de noviembre de 2013

La Constitución Política del Estado (CPE) señala que los derechos y beneficios reconocidos a favor de las y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos (art. 48. III). Bajo este precepto y para contextualizar el derecho al aguinaldo, la remuneración, cualquiera sea la forma o modalidad de pago, es la contraprestación por el servicio a favor del empleador.

La Organización Internacional del Trabajo (oit), mediante el convenio Nº 95 señala que: “(…) el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

En cuanto a la finalidad del salario o sueldo –según Hernán Clavel– es permitir a la o el trabajador y a su familia subsistir en condiciones dignas, es decir, que le cubra mínimamente sus necesidades elementales como son alimentación, vivienda, vestimenta, educación, etc.

Nuestra legislación laboral reconoce modalidades salariales, entre las que se encuentran el haber básico, bono de antigüedad, bono de producción, salario dominical, bono de frontera, pago por concepto de horas extraordinarias, pago por recargo nocturno, por trabajo en domingos y feriados, aguinaldo, prima de utilidades, bono de categoría y otras conquistas, es decir, el aguinaldo es una modalidad salarial reconocida por la normativa laboral.

En consecuencia, el aguinaldo es un sueldo anual complementario que se paga a toda trabajadora y trabajador que durante una gestión (enero a diciembre) haya cumplido al menos 30 días de trabajo en el sector productivo (obrero) y 90 en los otros sectores (empleado); su pago se efectúa hasta el 20 de diciembre en base al sueldo promedio de los últimos tres meses trabajados (Hernán Clavel).

La base del cálculo para el pago del aguinaldo se realiza tomando el total ganado en los meses de septiembre, octubre, noviembre y cuando no se pueda tomar este parámetro, el cálculo se efectuará en base a los últimos 90 días trabajados.

Normativa

El marco normativo que instituye y regula el aguinaldo se establece por ley del 18 de diciembre de 1944, esta disposición señala que la transgresión o incumplimiento del pago del aguinaldo será penada con el doble de las obligaciones (art. 2), asimismo el art. 3 del Decreto Supremo (DS) Nº 229 de 21 de diciembre de 1944 dispone que: “A todos los empleados y obreros que hubieren sobrepasado más de tres meses y un mes calendario respectivamente, así como los trabajadores que fueren retirados antes de cumplir el año calendario tienen el mismo derecho a percibir duodécimas de aguinaldo en proporción al tiempo de servicios prestados en la institución…”

Por otra parte, el DS de 16 de diciembre de 1952 y el art. 5 del DS de 29 de diciembre de 1950 protegen el aguinaldo de navidad y señalan “que no es susceptible de embargo judicial, retención, descuento, compensación ni transacción de ninguna naturaleza, debiendo ser pagado íntegramente en dinero efectivo (…), tampoco se debe efectuar convenios u otros similares en contrario que afecten la integridad del aguinaldo, caso contrario estos son nulos”.

Así, el aguinaldo es un derecho de pago obligatorio, inalienable, imprescriptible, inembargable, intransferible, complementario, remuneratorio, diferido para todas las empresas públicas y privadas, así como para quienes tienen empleados, obreros, etc. (Darío Cáceres), por tanto, el aguinaldo es una modalidad salarial no sujeta a deducción, multa, retención impositiva o de otra índole.

A este marco normativo, se integra el DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, promulgado por el gobierno de Evo Morales, que determina en su art. 1.- “(objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto instituir el segundo aguinaldo ‘Esfuerzo por Bolivia’, para las servidoras y los servidores públicos, trabajadoras y trabajadores del sector público y privado del estado plurinacional, que será otorgado en cada gestión fiscal (…)”.

Este segundo aguinaldo tiene los mismos efectos legales que el primero, sólo condicionado al crecimiento anual del Producto Interno Bruto (pib), en cuanto supere el 4,5%. En consecuencia, cuando el crecimiento del pib sea inferior el segundo aguinaldo no se otorga.

La norma en cuestión, prevé que los alcances serán extensivos a todas las servidoras o servidores públicos definidos en el art. 2, así como a las trabajadoras y trabajadores de sector privado; en cuanto a los criterios de aplicación de este segundo aguinaldo, el ds establece que se sujetarán a la normativa vigente que rige para el aguinaldo de navidad.

Asimismo, la disposición transitoria primera del ds 1802 señala que de manera excepcional el pago del segundo aguinaldo se hace extensivo al personal eventual y consultores individuales en línea, sin embargo, esta misma disposición excluye a los consultores por producto, “para los consultores por producto no se aplica el pago del segundo aguinaldo, independientemente de la fuente de financiamiento”, además, se exceptúa de este beneficio al personal especializado en áreas estratégicas, que tenga remuneración básica superior a la establecida para el presidente del Estado (art. 3 par. IV).

Otras circunstancias

La disposición transitoria cuarta menciona que, de manera excepcional, este segundo aguinaldo podrá ser pagado por el sector privado hasta el 31 de diciembre, no obstante, existe una discusión respecto a otorgar un plazo extensivo para el cumplimiento de esta normativa.

Indudablemente, esta medida de instaurar el segundo aguinaldo ha generado repercusiones, sin embargo, a través del presente ensayo considero necesario y pertinente realizar algunas precisiones de carácter jurídi- co-constitucional, en el entendido de que las disposiciones (normas) sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio (art. 48. Par. I de la cpe), es decir, nadie puede eludir su cumplimiento; en tal circunstancia la promulgación del ds 1802 convierte a esta norma laboral en un derecho adquirido e irrenunciable en favor de los y las trabajadoras.

Respecto a la naturaleza jurídica de un derecho adquirido, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha expresado la siguiente línea jurisprudencial: “(...) según la doctrina se entiende que los derechos adquiridos o constituidos son aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hacen parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente, dicho de otra manera, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Se entiende que en el marco del principio de la seguridad jurídica, tales derechos deben ser respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente” (SC 1421/2004-R, de 6 de septiembre, SC 0069/2006 de 8 de agosto de 2006 y la SCP1717/2012 de 1 de octubre de 2012).

Es decir, el ds 1802, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor de las y los trabajadores no puede renunciarse ni por convenciones o normas posteriores que tiendan a limitar los derechos adquiridos por los trabajadores, toda vez que, con la promulgación del ds 1802 ese derecho laboral se consolida y se convierte en una conquista laboral, por ello, se considera necesario respetarlo y protegerlo en su integridad mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan limitar o eliminar su ámbito de aplicación.

Derechos adquiridos

La protección de los derechos adquiridos o constituidos está enmarcada en los alcances de la SC1421/2004-R, de 6 de septiembre, cuando indica que “(…) este principio se aplica al ámbito de aquellas leyes que establecen o definen derechos, obligaciones o responsabilidades, ello porque si una persona goza de un derecho subjetivo reconocido por la ley no puede ser privado de él por una nueva ley”, es decir, una vez que el derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectar de ninguna manera.

Además, el derecho al pago del segundo aguinaldo debe ser entendido dentro de la esfera del principio progresivo de los derechos, por ello, es obligación del Estado Boliviano garantizar la progresividad de los mismos y la prohibición de regresividad de ellos, coherente con el art. 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc), así como el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan lo inherente a la progresividad de los derechos.

Según Barbagelata, el principio de progresividad debe ser interpretado en dos sentidos: primero, “la expresión se refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas (…), en un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los derechos laborales (…)”, en consecuencia, se sostiene al respecto, que el orden público internacional tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de otorgarle mayor extensión y protección de los derechos laborales.

Cuando se refiere al principio de no regresividad o irreversibilidad, Omar Toledo señala que un complemento de principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada (en nuestro caso el ds 1802), lo cual está reconocido para todos los derechos humanos (…), este principio vendría a ser una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo (…).

De esta forma constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una situación jurídica favorable para el trabajador, pues se estaría afectando derechos fundamentales ya que –señala Barbagelata– “la aplicación de este principio en el ámbito del derecho laboral resulta indiscutible, pues los derechos laborales constituyen derechos fundamentales”.

La ley fundamental

La cpe reconoce la progresividad de los derechos: “Los derechos reconocidos por esta constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles, y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (art. 13 par. I); y el par II señala: “Los derechos que proclama esta constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados”, es decir, el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales tiene un sustento y base en el principio protector del derecho laboral, toda vez que se busca proteger con preferencia a una de las partes de la relación laboral, en este caso, el trabajador (art. 46 par. II de la cpe). 

Por ello, el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, con el ds 1802 constituye un planteamiento fundamental en la defensa de los derechos laborales, ante los nuevos escenarios en los que se desenvuelve la relación de trabajo y los retos a los que se enfrenta el derecho del trabajo en la actualidad.

Entonces, este derecho tiene como reto actual la consagración de una disciplina que parte de la consideración de que los derechos laborales constituyen derechos humanos fundamentales y cuya tutela no se restringe simplemente al ámbito del derecho nacional, por el contrario, esos derechos forman parte de lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad, reconocido en el art. 410 par. II de la cpe: “(…) el bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país (…)”.

Conclusión

Se puede establecer que el ds 1802 es un derecho laboral adquirido, por tanto progresivo y no regresivo que tiene una protección conforme a los pactos y convenios internacionales en materia de derechos humanos, por ello, no se puede desconocer su aplicación ni existe la posibilidad de abrogación por una norma posterior que limite un derecho adquirido y consolidado, por tanto irrenunciable.

Lo único que corresponde es cumplir la normativa laboral vigente, de acuerdo a lo señalado en el DS 107 de 1 de mayo de 2009, que garantiza el cumplimiento de la legislación laboral y el pleno goce de los derechos laborales de las y los trabajadores dependientes asalariados de las empresas, sea cual fuere la modalidad, normativa concordante con el art. 48 par I de la cpe.

Ery Ivan Castro Miranda, es abogado, ensayista y responsable del blog jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://204.11.233.254/suplementos/la_gaceta_juridica/Derecho-adquirido-irrenunciable-gaceta_0_1951604942.html

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN NORMATIVA

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 01 de noviembre de 2013

La Constitución Política del Estado (CPE) indica que el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), es una institución encargada de velar por la supremacía de la Constitución, toda vez que ejerce el control de constitucionalidad y en consecuencia precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales.

El TCP ejerce -por mandato constitucional- la justicia constitucional, en consecuencia, el modelo de control constitucional imperante es el modelo europeo o denominado “kelseniano”, sin embargo, en nuestro país, se configura un sistema sui géneris (según María E. Attard), denominado “control plural de constitucionalidad”, este nuevo rol fundamental del TCP abarca tres ámbitos de acción; a) de control normativo; b) de control competencial; y por último c) de control tutelar, es decir, esta última se refiere a la protección de los derechos y garantías fundamentales (Declaración Constitucional Plurinacional 0003/2012 de 25 abril).

A efectos del presente ensayo, solo se tomará en cuenta el rol establecido al TCP consistente en el control normativo de constitucionalidad, es decir, aquel control que se ejerce sobre el conjunto de normas propias del ordenamiento jurídico Boliviano, declarando -según corresponda- la constitucionalidad o inconstitucionalidad de estas, con carácter general y a los efectos derogatorios o abrogatorios.

Al respecto, nuestro sistema constitucional prevé dos vías de control normativo de constitucionalidad: el primero, denominado control previo, preventivo o a priori; misma que se ejerce antes de la aprobación de la ley, a instancia de las autoridades que cuentan con legitimación, a objeto de que el órgano que ejerce el control de constitucionalidad, contraste el texto del proyecto de ley con la CPE, con la finalidad de establecer que sus preceptos no sean contrarios al sistema de normas, principios y valores contenidos en la norma constitucional.

El segundo, denominado control correctivo, posterior o a posteriori; este control tiene el mismo objetivo que la anterior, sin embargo, se la realiza una vez que la norma ha sido aprobada y se encuentra en plena vigencia, es decir, se plasma sobre las disposiciones legales en vigencia, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de sus normas con la CPE, su finalidad radica en sanear todo el ordenamiento jurídico vigente del Estado.

En síntesis, el objetivo primordial de estos controles, consiste en la expulsión (retirar) del ordenamiento jurídico de toda norma que sea contraria a los valores supremos, fines, principios, derechos, preceptos y normas previstas en la CPE.

Ingresando en detalle, el Código Procesal Constitucional indica que, las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen el objeto de declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la CPE (art. 72), consecuentemente el art. 73 señala básicamente que existen dos tipos de acciones de inconstitucionalidad; la de carácter abstracto y de carácter concreto.

La primera se realiza contra las leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; y la segunda procede en el marco de un proceso judicial o administrativo, cuya decisión dependa de la constitucionalidad de las leyes estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

Siguiendo la línea del control correctivo de constitucionalidad, es necesario precisar que, este control tiene un alcance limitado, es decir, se reduce a los siguientes parámetros: 1) a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de una disposición legal con la CPE; 2) a la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida a control, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de esta con aquellas; y 3) a la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control que, como efecto de la interpretación, sean compatibles con la normas de la CPE, o disponer el retiro del ordenamiento jurídico de aquellas que sean incompatibles (RIVERA; Jurisdicción Constitucional, 2011, pág. 163).

En consecuencia, se tiene bien definido que el control correctivo de constitucionalidad no puede de ninguna manera extender sus alcances, toda vez que el TCP debe concretarse solamente a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal sometida a control con las normas señaladas en la CPE, por ello la norma no le faculta al TCP deducir una supuesta contradicción de situaciones futuras o circunstancias eventuales que podrían generarse en la aplicación de la disposición normativa sometida a control.

Esta fundamentación encuentra sustento en el derecho comparado, de manera concreta en la sentencia Nº C-170 de 1995 generada por la Corte Constitucional de Colombia, la misma señala: “Esta corporación debe advertir que la inconstitucionalidad de una norma jurídica corresponde siempre a una colisión entre ella y los preceptos fundamentales. Por tal razón, el juez constitucional no puede deducir esa oposición de situaciones futuras y eventuales que pudieran producirse por la aplicación de la norma examinada, sino que está obligado a definir si ella en si misma se ajusta a la Constitución Política o si, por el contrario, la desconoce. En otros términos, su función no consiste en determinar la constitucionalidad de aquello que en concreto pueda o no hacerse en desarrollo de la disposición objeto de análisis, sino en confrontar el contenido de esta con los mandatos de la carta”. 

En referencia a lo señalado, José Rivera Santivañez, justifica la existencia de diferentes clases de inconstitucionalidad que dan lugar al control correctivo de constitucionalidad de las normas, entre las que se encuentran, la inconstitucionalidad por la forma, por el fondo, por omisión y sobreviniente.

Estas clases de inconstitucionalidad, tienen su explicación, toda vez que la contradicción o vulneración de una disposición legal con la normas insertas en la CPE tienen diverso origen, por ejemplo; a) una disposición legal cuyo contenido es absolutamente compatible con la constitución, sin embargo, pudo haber sido elaborada desconociendo el procedimiento establecido para el efecto por las normas de la CPE; b) una disposición legal elaborada y sancionada conforme al procedimiento establecido en la CPE, empero, contiene normas contrarias a los principios, valores, fines establecidas en la norma suprema; y c) la no elaboración y aprobación de una disposición legal que desarrolle las normas de la constitución respecto a un determinado tema, como el de los derechos fundamentales misma que puede constituirse en una conducta contraria y vulneratoria a los preceptos señalados en la CPE. 

En consecuencia, a efectos del presente ensayo simplemente se hace referencia, al objeto, fines, alcances, limitaciones y algunas críticas (conforme la jurisprudencia constitucional Boliviana) al instituto denominado, inconstitucionalidad por omisión normativa.

Para ese cometido, en primer lugar se considera necesario aclarar que la teorización sobre la inconstitucionalidad por omisión es relativamente nueva, toda vez que, en nuestra legislación no se encuentra señalada de manera taxativa, sin embargo, esta institución se encuentra desarrollada en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional.

La doctrina constitucional, en referencia a este tema ha desarrollado bases de entendimiento, según Fernández Rodríguez –citado por José A. Rivera- la inconstitucionalidad por omisión es “(…) la inconstitucionalidad negativa, la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier órgano de poder, el cual deja de practicar en cierto tiempo el acto exigido por la constitución”, esta concepción da lugar a muchas interpretaciones, sin embargo, debemos recalcar que no toda omisión normativa genera inconstitucionalidad por omisión, como indica José Joaquín Gómez, “La omisión legislativa significa que el legislador no hace algo que positivamente le era impuesto por la constitución. No se trata, pues, tan solo de una simple negativa de no hacer; se trata de no hacer aquello que, de forma concreta y explícita, estaba constitucionalmente obligado”.

A esto se suma la percepción del español José Julio Fernández, quien conceptualiza a la omisión normativa como: “La falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación”.

En nuestro caso (Boliviano), desde la creación del Tribunal Constitucional (TC), se ha emitido poca jurisprudencia respecto a la inconstitucionalidad por omisión, simplemente se menciona de manera superficial en las Sentencias Constitucionales (SSCC) Nº. 0009/2004 de 28 de enero y Nº. 0018/2004 de 02 de marzo, toda vez que, en su ratio decidendi (fundamentos jurídicos del fallo) no desarrollaron de manera precisa y clara, los alcances, fines o limitaciones de esta institución.

Sin embargo, en años posteriores se desarrolló de mejor manera este instituto jurídico, marcando una línea jurisprudencial respecto a la inconstitucionalidad por omisión, mismas que se indican a continuación.

La SSCC 0066/2005 de 22 de septiembre, desarrolla la inconstitucionalidad por omisión normativa manifestando que el TC puede disponer que el legislador desarrolle una norma constitucional (elaboración de normas) siempre y cuando no se trate de normas constitucionales programáticas, por otra parte, la SSCC 0039/2006 de 22 de mayo, desarrolla de manera adecuada este instituto jurídico manifestando que, se alude a la inconstitucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta del órgano encargado de emitir la norma (Órgano Legislativo), lo que impide su eficaz aplicación. 

Empero, la SSCC 0081/2006 de 18 de octubre, identifica, separa y define de manera clara, las dos dimensiones de la inconstitucionalidad por omisión y señala que: “La omisión por inconstitucionalidad por omisión normativa, se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la constitución, aquella se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulación que origina la ineficacia de una norma constitucional; y la inconstitucionalidad por omisión legislativa, se produce en los casos en que la constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y este no lo hace”, en consecuencia, para que se produzca estas dos dimensiones, es necesario que exista un mandato del constituyente para el desarrollo legal de una norma constitucional, es decir, debe existir una norma que le imponga al órgano legislativo la obligación de desarrollar el precepto a través de una ley.

A partir de la promulgación de la CPE el año 2009, el nuevo TCP elegido por sufragio universal, ha desarrollado jurisprudencia constitucional en materia de inconstitucionalidad por omisión, con argumentos y elementos nuevos para su consideración. 

En ese sentido, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0117/2013 de 1 de febrero, define el contexto, los alcances y limitaciones; indicando que el primer efecto de la inconstitucionalidad por omisión es la aparición en el articulado de la ley fundamental, de una serie de normas que generan la concreta obligación de ser desarrolladas por el legislador ordinario para tender a la eficacia plena, tales normas son los encargos del legislador que no son meras proposiciones declarativas, sino que constituyen verdaderas normas jurídicas que necesitan conectarse con otras para originar su efectividad.

Sin embargo, se debe discriminar entre las diferentes normas que integran la CPE para ver en qué casos se puede producir la omisión inconstitucional, pues no todos los preceptos que integran el texto básico poseen el mismo carácter, la misma naturaleza, ni tienen que ser desarrolladas por el legislador ordinario, dado que algunas de ellas deben ser aplicadas en forma inmediata sin disposición inferior que las reglamente, regule o desarrolle. 

En consecuencia, la SCP 0139/2013 de 6 de febrero, desarrolla, estructura y clarifica concretamente la institución que se analiza y menciona que existen distintas clases inconstitucionalidad por omisión, mismas que se presentan en la contradicción o infracción de la disposición legal con las normas de la CPE de acuerdo a su origen, entre las que se encuentran la inconstitucionalidad: a) por la forma, (por infracción o incumplimiento del procedimiento previsto por la norma suprema para su elaboración); b) por el fondo, (por la infracción o incompatibilidad de las normas establecidas en la ley fundamental con las normas insertas en la disposición legal sometida a control de constitucionalidad); c) por omisión, (por el incumplimiento del legislador de un mandato contenido en la constitución, mandatos permanentes y concretos); y d) sobreviniente, (por la incompatibilidad que opera ante una eventual reforma de la ley fundamental).

Esta sentencia, aclara de manera categórica que la inconstitucionalidad por omisión sea normativa o legislativa, opera ante el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos de los legisladores, asimismo, delimita y concluye señalando que, para la existencia real a una imputación o un cargo de inconstitucionalidad susceptible de un pronunciamiento en el fondo, debe existir ineludiblemente una norma real, con un texto concreto y especifico, que permita efectuar una verdadera confrontación entre la disposición legal y las disposiciones constitucionales supuestamente vulnerados, lo que no acontece en el caso de omisiones o vacíos legislativos y también en omisiones legislativas absolutas derivadas del incumplimiento de un deber de acción explícitamente contenido en la CPE.

Bajo ese contexto, es necesario puntualizar que, el control normativo por omisión no tiene como fundamentos el depurar alguna norma del ordenamiento jurídico, por el contrario, su fundamento radica en ordenar se subsane la omisión o interpretar la ley y de ser posible llenar el vacío o laguna existente previa constatación, entonces resulta claro la existencia de un mandato constitucional imperativo incumplido que denota actitud pasiva del legislador ordinario. 

Desde una la perspectiva académica, se debe considerar la existencia de críticas al instituto que venimos analizando, toda vez, que algunos autores consideran una violación al principio de división de poderes; se razona en el sentido de que, el TCP estaría cumpliendo funciones nomogenéticas encargadas por la propia constitución a otros órganos, como es el caso el órgano legislativo, aunque es preciso argumentar que si el órgano presuntamente “invadido” mal podría considerarse víctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dictó, no existiría problema alguno, sin embargo, al mismo tiempo el órgano invadido, podría concluir inmediatamente -si lo quisiera- con la supuesta invasión del TCP como indica Néstor Pedro Sagües. 

En consecuencia, existe un cuestionamiento estructurado respecto a la inconstitucionalidad por omisión -según Néstor Pedro Sagüés-, toda vez que el Tribunal Constitucional se convierte en legislador suplente y precario en base a tres argumentos (técnico, político y funcional), sin embargo, considero que este cuestionamiento no tienen aplicación efectiva y real en nuestra jurisprudencia constitucional, toda vez que las sentencias constitucionales analizadas de ninguna manera han invadido las atribuciones determinadas por la CPE al órgano legislativo respecto a la emisión de leyes.

Por el contrario, las atribuciones del TCP se han limitado a instar al órgano legislativo, a la producción de leyes cuando se verifica de manera efectiva que este órgano no está desarrollando la producción de leyes (por mandato constitucional) que de manera precisa y concreta le impone la CPE o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicación por causa de la omisión o insuficiente desarrollo normativo.

Ery Ivan Castro Miranda: Es abogado, responsable del blog Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Inconstitucionalidad-omision-normativa-gaceta_0_1935406524.html

LA LEY DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA EN BOLIVIA

Consideraciones generales, cuestionamientos e interrogantes.

Ery Iván Castro Miranda*

La Ley del Ejercicio de la Abogacía Nº 387 (LEA), indica que el ejercicio de la abogacía es una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia (art. 3), sin duda esta ley surge de la necesidad de regular el ejercicio de la abogacía, así como su registro y control, sin embargo es necesario y pertinente realizar algunas consideraciones generales, cuestionamientos e interrogantes respecto a esta norma jurídica.

Desde un punto de vista histórico, la abogacía surge en Grecia antigua donde aparecen los primeros abogados de occidente, oradores en los que se destacan Pericles (denominado por varios autores como el primer abogado de la historia del mundo), Demóstenes, Esquines, Hipérides. En Roma, abogar significaba exponer en juicio las propias razones o las razones del amigo refutando las del adversario, por ello, los abogados fueron denominados advocatus (voz latina “advocatus”, de ad (a) y vocatus (llamado), mayor fue el prestigio y la brillantez del foro, que emperadores como Trajano asistieron a las grandes audiencias sin interrumpir a oradores como Ciceron, Antonio, Craso; por su parte los jurisconsultos de la época recibieron de los emperadores la potestad de hacer derecho, la palabra de Ulpiano, Gayo, Paulo, Papiniano y Modestino fue considerada fuente de aquel.

En américa, en el siglo XVI, se denota una aparición de los primeros letrados, particularmente en charcas uno de los primeros y preeminentes fue Juan Polo de Ondegardo, su formación profesional y su condición de letrado, le permitieron ostentar una profunda disposición para el estudio de la organización jurídica y administrativa del antiguo imperio de los incas.

Existe mucha literatura en relación a la aparición de los abogados en américa, sin embargo debo destacar que en charcas de fines del siglo XVIII y de principios del siglo XIX, fueron, aunque no siempre, pero en gran medida los promotores y los inductores de las corrientes ideológicas primiciales de los movimientos inmediato posteriores de la época de la emancipación.

La profesión de abogado ha ido adquiriendo a través del tiempo cada vez mayor importancia, toda vez que representa el máximo exponente de la defensa de los derechos individuales y de las garantías que la constitución establece, por ello se considera necesario y pertinente realizar algunas consideraciones generales respecto a la LEA (Ley del Ejercicio de la Abogacía, Nº 387 de 9 de julio de 2013).

Bajo el contexto normativo Boliviano, es necesario resaltar que durante la presidencia del Gral. David Padilla Arancibia el 19 de julio de 1979 se aprobó la Ley de la Abogacía mediante Decreto Ley (DL) Nº 16793 (4 títulos y 89 artículos), la mencionada disposición legal señalaba que era necesario regular el ejercicio de la abogacía y la vigencia de los colegios de abogados, toda vez que estos deberían estar dirigidos en beneficio de la comunidad, orientándolo hacia una conciencia jurídica que consolide la convivencia armónica y civilizada entre los pueblos. 

Este DL ha estado vigente aproximadamente tres décadas, siendo exactos, hasta el 29 de abril de 2009 cuando mediante Decreto Supremo (DS) Nº 100 se abroga el referido DL, esta norma tenía por objetivo promover el ejercicio libre de la actividad profesional del abogado, mediante la creación de un registro público de abogados a cargo del Estado Boliviano (Ministerio de Justicia).

Como consecuencia de la aprobación del DS Nº 100, en fecha 31 de julio de 2009, Máximo F. Rodriguez Calvo y L. Lourdes Millares Ríos (Senador y Diputada Nacional respectivamente) interponen la acción de inconstitucionalidad abstracta, cuestionando la constitucionalidad del referido DS, amparando y fundamentando su acción bajo el argumento de que una norma de inferior jerarquía (DS) no puede abrogar una de rango superior (DL), lo contrario (según ellos) sería desconocer los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa.

Al respecto, el Tribunal Constitucional efectúa el control de constitucionalidad encomendada por la Constitución Política del Estado (CPE) bajo los siguientes términos, (fundamentos jurídicos del fallo):

Primero, el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la convivencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control, lo que significa que el tribunal constitucional no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia constitucional se efectuará por el fondo y por la forma; lo segundo se refiere al origen de la norma, es decir, si el órgano emisor es competente para emitir un ley, si se imprimió el procedimiento legislativo previsto en la CPE.

Segundo, la ley y su procedimiento legislativo, toda vez que dada la situación excepcional o circunstancial (gobierno de facto) en que se emiten los DL, cuya finalidad se constituyó en el medio para, en ese momento emitir las normas necesarias a efectos de alcanzar sus fines, en consecuencia los decretos de ese entonces constituyen leyes en sentido material y no formal, dado que el DL es un decreto por su forma y ley por su contenido, es decir, es un acto del poder ejecutivo por el que se establecen normas generales de incumbencia del congreso, cuando el estado tiene la necesidad súbita de cumplir una función no prevista por el legislador, ni autorizada o delegada por él.

Tercero, el principio de reserva legal, institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la constitución deben ser desarrolladas en una ley, es una institución que impone al órgano legislativo como al ejecutivo, impidiendo delegue sus potestades en otro órgano, en consecuencia en el ejercicio de los derechos fundamentales resultaría lesionado cuando una norma inferior a una ley imponga limitaciones al ejercicio de algún derecho fundamental consagrado en la constitución o los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos, por el contrario no resulta lesionado el principio cuando la limitación de un derecho fundamental es impuesta por una ley en sentido formal y dicha ley es reglamentada en su parte operativa por otra disposición inferior.

Cuarto, el DL Nº 16793 por su contenido material adquiere el carácter de una ley, aun cuando en su origen no lo sea, por ello resulta inconstitucional en su origen, por haber sido emitido por un órgano que no tiene competencia para ello y al margen del procedimiento previsto por la CPE y la ley para su expedición, por otra parte el DS Nº 100 tiene el contenido material de una ley, aspecto que vulnera el principio de reserva legal contenido en el art. 109.II de la CPE y los principios de jerarquía normativa y supremacía constitucional, lo que deviene en su inconstitucionalidad formal, aplicando el razonamiento de que se trata de cuestiones que deben ser regulados por ley y no por un DS o resolución ejecutiva, es decir, que la facultad de emitir o dictar leyes que desarrollen o limiten derechos fundamentales reconocidos por la CPE incumbe solo al órgano legislativo.

Como consecuencia de los fundamentos jurídicos descritos, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0336/2012 de 18 de junio, declara la inconstitucionalidad por la forma del DS Nº 100 y por conexitud la inconstitucionalidad por la forma del DL Nº 16793, sin embargo el TC considera que al ser máximo intérprete de la constitución debe adoptar previsiones (interpretación previsora) sobre los efectos y consecuencias de las declaraciones asumidas a partir de su interpretación, razón por la cual pese a la comprobada inconstitucionalidad formal de ambas disposiciones legales, dispone la vigencia temporal de ambas normas, es decir, difiere los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad por el plazo de un año, periodo en el cual obliga a la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante el procedimiento legislativo emitir una ley que regule el ejercicio profesional de los abogados y el funcionamiento de los respectivos colegios. 

A raíz de este contexto jurídico, en fecha 9 de julio de 2013 se promulga la Ley del Ejercicio de la Abogacía Nº 387, respecto a su estructura general esta norma tiene dos títulos, siete capítulos, cinco secciones, seis disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y una disposición abrogatoria y derogatoria.

En un análisis sucinto, la LEA tiene por objeto regular el ejercicio de la abogacía, el registro y control de abogados y abogadas (art. 1), señala en su art. 2 que este ejercicio es una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia (copia del DL Nº 16793 en su art. 1); entre los principios del ejercicio de la abogacía se encuentran, la independencia, idoneidad, fidelidad, lealtad, libertad de defensa, confidencialidad, dignidad (principios ampliamente desarrollados por mi colega Alan E. Vargas Lima en la Gaceta Jurídica de 6 de agosto de 2013).

El art. 5 de la LEA, señala que las y los abogados son profesionales que prestan un servicio a la sociedad en interés público, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídica, se menciona además que, las y los abogados se someten al control del ejercicio profesional a través del Ministerio de Justicia o de los colegios de abogados (art. 6), se prohíbe al servidor público de profesión abogado a patrocinar causas en casos particulares, salvo contadas excepciones consistentes en; causa propia, ascendientes o descendientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 7. II).

Los arts. 8 y 9 de la LEA regulan los derechos y deberes de las y los abogados; por un lado el art. 12 indica que es función del Estado, el registro de abogados, en consecuencia la matriculación corresponde al Ministerio de Justicia (art. 13), esto difiere del DL Nº 16793 que en su art. 40 señalaba como atribución del colegio de abogados la matriculación a todos los abogados del distrito; por otro lado, se establece la libre asociación (art. 15), es decir, las y los abogados pueden afiliarse a un colegio profesional, pero también tienen el derecho a renunciar a dicha afiliación salvo proceso pendiente.

El art. 18 menciona que la finalidad de los colegios nacionales como departamentales de abogados, es la conformación de los mismos, para el cumplimiento y control de la ética profesional de la abogacía de sus afiliados, también menciona que estos colegios tendrán fines académicos o investigativos y de defensa de sus afiliados, también la LEA regula lo relacionado a las sociedades civiles que también deben registrarse obligatoriamente ante el Ministerio de Justicia (art. 27).

El art. 28 regula los aranceles y honorarios profesionales, para este cometido se encarga al Ministerio de Justicia, mediante resolución ministerial aprobar cada 2 años el arancel de honorarios profesionales de las y los abogados para cada departamento.

El título II de la LEA indica el procedimiento para el procesamiento de las infracciones a la ética por parte de las y los abogados, establece las autoridades que sustanciarán y resolverán las denuncias ante el Ministerio de Justicia cuando las y los abogados no se encuentren afiliados a ningún colegio de abogados, que en este caso son, los tribunales departamentales de ética de las y los abogados, (en primera instancia) y el tribunal nacional de ética de la abogacía (en segunda instancia).

Cuando las y los abogados se encuentren afiliados a los colegios de abogados, la norma establece que las autoridades que sustanciaran y resolverán las denuncias son; los tribunales departamentales de honor de los colegios de abogadas (en primera instancia) y el tribunal nacional de honor de la abogacía (en segunda instancia).

El capítulo II del título II, regula las infracciones a la ética y sus sanciones, y considera infracción a la ética, toda acción u omisión prevista y sancionada en la LEA, teniendo como parámetros infracciones clasificadas como leves, graves y gravísimas; al respecto las sanciones que establece la norma son las siguientes: 

Por infracciones leves, llamada de atención y multa pecuniaria de un salario mínimo nacional (la prescripción opera en 6 meses); por infracciones graves, suspensión temporal de uno a doce meses y multa de 2 a 6 salarios mínimos nacionales (la prescripción opera en un año) y por infracciones gravísimas, la suspensión temporal de un año a dos años y multa de seis salarios mínimos nacionales (la prescripción opera en dos años) (arts. 38 al 44). Por su parte el art. 45 menciona que, cuando una denuncia por infracción ha sido abandonada por más de 6 meses, se aplica la perención de la acción, sin embargo la disposición transitoria sexta de la LEA suspende el plazo de la prescripción hasta que se constituyan los tribunales de ética de la abogacía del Ministerio de Justicia.

Todo el capítulo III del Título II, regula el procedimiento a seguir por infracciones a la ética, tanto para el Ministerio de Justicia como para los colegios de abogados, desde su denuncia, conciliación, el sumario, los recursos de apelaciones, la resolución final, aclaración o enmienda, notificaciones, improcedencia de incidentes o excepciones, así como la ejecución de las sanciones.

Una vez descrito la estructura de la LEA, considero necesario realizar algunos cuestionamientos e interrogantes que deben ser aclarados y resueltos en el Decreto Supremo que reglamentará la Ley Nº 387, en el plazo de 90 días a partir de la promulgación, entre los que señalaré algunos:

El art. 31 regula el cambio de patrocinio sobre una causa que fue encomendada a otro abogado, en consecuencia este cambio sobreviene por fallecimiento o renuncia de la o el abogado, sin embargo, se incorpora un requisito consistente en la autorización de juez que conoce la causa, la interrogante surge en el siguiente sentido; ¿qué pasa si el juez no autoriza el cambio de patrocinio?, sea la razón que fuere, entonces se debe incorporar en el DS reglamentario lo siguiente, en caso de que el juez no autorizare el cambio de patrocinio, la parte patrocinada debe acudir al Ministerio de Justicia o en su defecto acudir a los colegios departamentales para que se autorice por escrito la contratación de un nuevo defensor siempre que exista justa causa y de esa manera evitar el desamparo de la parte patrocinada.

El art. 40 describe como infracción leve, patrocinar causas cuando se encuentre en la función pública, considero que esta infracción se debió incorporar como infracción grave o gravísima, teniendo en cuenta que un funcionario público desde su posición, puede ejercer influencia en los operadores de justicia para obtener una decisión a su favor.

El capítulo III, del título II donde se regula el procedimiento para el procesamiento de las infracciones a la ética, se olvidaron regular lo relacionado a las excusas y recusaciones tanto de las autoridades (miembros) de los tribunales nacionales y departamentales del Ministerio de Justicia y de los colegios de abogados, toda vez que (según sea el caso), pueden existir conflicto de interés entre el abogado infractor y el o las autoridades que conforman los mencionados tribunales.

El capítulo IV del título I, regula los aranceles y honorarios profesionales de las y los abogados, sin embargo, en el DS reglamentario debe incluirse lo siguiente: que ningún abogado puede acordar honorarios profesionales en una cuantía menor a la fijada por el Ministerio de Justicia, por un tema de dignidad de los abogados, misma que pudo haber sido beneficioso incluirlo en la ley, sin embargo puede ser incorporado en el DS reglamentario.

Los artículos 56 y 57 regulan el presupuesto y la transferencia de los recursos económicos, así como las fuentes de financiamiento del Ministerio de Justicia, sin embargo, estos dos artículos fueron erróneamente incorporados en el capítulo III que regula el procedimiento por infracciones a la ética de las y los abogados, algo inaceptable desde todo punto de vista, toda vez que estos artículos deberían ser incorporados en otro capítulo, donde solo se regule lo relacionado a los recursos económicos necesarios para la implementación de la LEA, con esto, el ordenamiento jurídico se vuelve incoherente y hasta contradictoria, en consecuencia, esta norma no se ajusta al manual de técnicas normativas, teniendo como parámetro que los capítulos comienzan por una sola idea, que deben ser susceptibles de desarrollo mediante sucesivos y coherentes artículos subordinados entre si, cada uno de los cuales expresen siguiendo siempre un orden lógico y coherente de exposición. 

Un dato curioso, la SCP Nº 336/2012, como ya se mencionó, en su parte resolutiva declara la inconstitucionalidad del DS Nº 100 y por conexitud el DL Nº 16793 y dispone la vigencia temporal de un año de ambas normas, lo curioso radica en lo siguiente; la SCP se emite el 18 de junio de 2012, sin embargo la Ley Nº 387 (que regula el ejercicio de la abogacía) fue promulgada el 9 de julio de 2013, es decir, para ser un poco exactos, el cómputo de un año para la emisión de una nueva ley del ejercicio de la abogacía finalizaba el 17 de junio de 2013, sin embargo, después de 21 días de culminado el plazo que otorgó el tribunal constitucional, recién fue promulgada la Ley Nº 387 el 9 de julio de 2013.

En consecuencia, nuestro país estuvo 21 días sin ninguna norma que regule el ejercicio de la abogacía (vacío jurídico), puesto que a partir del 18 de junio de 2013 las dos normas declaradas inconstitucionales fueron expulsadas del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país conforme la sentencia constitucional de referencia, la pregunta innegable que alguien debería respondernos es: ¿se sancionarán a los responsables de incumplir la sentencia constitucional 336/2012 por 21 días (las sentencias constitucionales son de cumplimiento obligatorio), o simplemente se convertirá como un dato anecdótico?. 

En fin, debo sugerir que la profesión permanente de defensa del derecho exige del abogado no solo la preparación científica que se recibe en las universidades, sino una conjunción de cualidades, además el abogado debe cumplir otra exigencia; la rectitud de conciencia.

* Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

LA CRISIS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 12 de julio de 2013

A partir del 2000 el país estuvo ceñido por una ola de protestas que ocasionaron altos costos políticos, como consecuencia se produjo una ruptura hegemónica del régimen de gobierno (conocido en ese momento como democracia pactada) y empezó a agotarse el modelo de desarrollo imperante a partir de 1985 (neoliberal); es decir, en la última década concurrieron profundas fracturas del Estado Boliviano.

Ante esta ruptura hegemónica (crisis Estatal), el pueblo en su calidad de titular de la soberanía planteó la necesidad de realizar transformaciones estructurales respecto a la organización de un nuevo modelo de Estado y la redefinición de las reglas de convivencia colectiva, con esta finalidad se convocó a la Asamblea Constituyente (ac).

En ese tránsito histórico, la ac, independientemente de sus pormenores como la forma de elección de asambleístas, el inicio de actividades, los debates respecto a que si tenía carácter de originaria o, por el contrario, era derivada, la redacción del texto constitucional, la compatibilización entre el poder constituyente y el poder constituido, finalmente logró en el 2009 la promulgación de una nueva Constitución Política del Estado (cpe).

En ese contexto histórico, la cpe señala que una de las tareas esenciales del Estado consiste en la administración de justicia, para esa función en referencia al Órgano Judicial, indica que: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo Boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos” (artículo 178 parágrafo i).

Ahora bien, con el fin de desarrollar la CPE, en el 2010 se promulgó la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, esta norma, en relación a la naturaleza y fundamento, menciona que: “El Órgano Judicial es un órgano del poder público, se funda en la pluralidad y el pluralismo jurídico, tiene igual jerarquía constitucional que los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Electoral y se relaciona sobre la base de independencia, separación, coordinación y cooperación” (artículo 2).

Es decir, a partir de la promulgación de la cpe el órgano judicial se proyecta al reconocimiento del pluralismo jurídico debido a la existencia de diversidades culturales y la concreción de la plurinacionalidad en la estructura jurisdiccional, además, es necesario recordar que uno de los aspectos sobresalientes (inéditos) fue la elección de autoridades judiciales mediante sufragio universal, todo ello con la finalidad de cambiar diametralmente la visión de la justicia en nuestro país.

Sin embargo, la realidad nos demuestra que, lamentablemente, hasta la fecha, aún con los postulados normativos constitucionales y la elección de autoridades judiciales, no se genera el cambio deseado, por ende continuamos coexistiendo con la crisis respecto a la administración de justicia, ocasionando de esta manera el fracaso del proceso de cambio que pretende impulsar el partido en función de gobierno, sin embargo, con el fin de contribuir a la mejora de la administración de justicia, a continuación detalló los problemas y falencias estructurales y las posibles soluciones ante estas dificultades, mismas que no han sido resueltas por los operadores de justicia.

Estructurales y centrales

Entre los problemas estructurales y centrales debemos identificar los siguientes: La existencia de una élite judicial (conservadores radicales) que se resisten al cambio, por consiguiente, protegen simplemente los intereses de grupo, esta élite sólo busca satisfacer y generar réditos personales, generalmente se encuentran en altos cargos (nivel de dirección), desde donde definen cuestiones relativas a la administración de justicia (en menor medida) y, lo peor, las designaciones a dedo y por padrinazgos o parentescos (directa o indirectamente) de los operadores de justicia (jueces, secretarios, oficiales de diligencias, auxiliares) sin tomar en cuenta las necesidades del conjunto de la población así como los problemas para solucionarlos.

Al respecto, la posible solución, es la conformación de una comisión mixta de asambleístas (diputados y senadores) que se encarguen de investigar las modalidades respecto a las nombramientos de los operadores de justicia (con seguridad existirían muchas sorpresas) y remitir antecedentes al Consejo de la Magistratura a fin de ejercer el control disciplinario de todos los operadores de justicia de nuestro país, de esta manera lograr un efectivo control sobre las designaciones de estos funcionarios judiciales.

“Litigiosidad”

Otro de los problemas es el incremento de litigiosidad en casi la mayoría de los juzgados y, por ende, la poca voluntad de solucionar estos problemas. Este incremento se debe a que la conflictividad social de nuestra época está muy lejos de haberse aminorado o disminuido, más aún cuando existe precarización judicial, misma que devela dificultades de índole social, en consecuencia, estas dificultades convertidas en judicialización del conflicto genera el incremento de causas (procesos) ante los juzgados. La consecuencia inmediata de lo señalado es la saturación y el extraordinario incremento de litigiosidad en los juzgados a nivel nacional, ya que este incremento provoca que nuestro sistema judicial atraviese un periodo crítico, ante lo cual es preciso reaccionar mediante oportunas reformas, otorgando instrumentos jurídicos que ejecuten con prontitud las decisiones judiciales, con competencia para el ejercicio de su función y garantizando la plenitud de la tutela judicial efectiva, con lo que se tiene por finalidad el acceso a la justicia y, por consiguiente, la agilización de la resolución de los conflictos.

Para corregir este problema existen dos posibles opciones de solución, la primera consiste en la creación urgente de nuevos juzgados para la resolución de conflictos (objeto de debate en la actualidad) y, la segunda, en descongestionar los asuntos concretos de la justicia a los ámbitos extrajudiciales (administrativos), es decir, otorgar competencia a los organismos administrativos para la resolución de conflictos, por ejemplo, las deudas al Seguro Social Obligatorio, que no necesariamente deben ser resueltas en el Órgano Judicial, toda vez que puede hacerlo una instancia administrativa de manera eficiente, oportuna, logrando desconcentrar la carga procesal existente en juzgados.

Corrupción

Otro problema estructural es la corrupción generada por los mismos operadores de justicia, la consecuencia inmediata de esta acción es la desconfianza social respecto de la administración de justicia, es decir, la justicia en su conjunto está inmersa en sospechas en cuanto a su parcialidad y cuestionada en cuanto a su legitimidad, con denuncias sobre corrupción estructural o puntual que ocasiona la resolución tardía del conflicto suscitado entre personas que acuden al Órgano Judicial para la resolución de sus conflictos e intereses.

Aún más, se debe tomar en cuenta un estudio de la fundación Honrad Adenauer (2010) respecto a la percepción de la justicia en nuestro país, este análisis indica que los enormes problemas de la justicia se encuentran en la retardación, la corrupción y la independencia del resto de los órganos del Estado, entendido como parcialización; estos hechos aumentan sus defectos estructurales y, por tanto, se afirma que la justicia Boliviana no contribuye de ninguna manera al funcionamiento de la democracia y, por ende, no se cumple el rol de consolidación de la institucionalidad democrática.

Sin embargo, desde mi percepción, el problema no radica considerablemente en lo que denomino la macro corrupción (jueces) por el contrario, el problema fundamental es la microcorrupción, es decir, si bien los jueces “probos” (salvo contadas excepciones) ingresan en la corrupción cuando deciden sentencias a favor de quien ofrece sumas de dinero para que sus procesos le sean favorables, por el contrario la microcorrupción se manifiesta en el día a día, toda vez que, el ciudadano debe pagar a cada operador de justicia a fin de que su proceso avance y no se paralice.

Es decir, a los secretarios se paga por cada legalización, a los oficiales de diligencia por notificación de un actuado procesal, a los auxiliares para las remisiones de expedientes y al personal de apoyo se le paga por cada oficio realizado, factores que no garantizan de ninguna manera la gratuidad de la justicia Bolivia.

Lamentablemente, para encontrar justicia, el ciudadano “de a pie” tiene que peregrinar y soportar este viacrucis judicial; a esto se suma la desorganización del aparato judicial, el desprecio mutuo entre los operadores judiciales y los usuarios (ciudadanía), la inseguridad y desconfianza en la aplicación de la ley, el deteriorado aspecto de las oficinas, el descuido y el desorden de los archivos, la pobreza de los instrumentos de trabajo (costura de expedientes).

Por ello, considero que la solución no se encuentra simplemente en declarar a la justicia como gratuita (formal), sino que se debe ejercer un control directo y efectivo a todos los operadores de justicia (sin encubrir) y una vez que se encuentre indicios de corrupción en cualquiera de sus niveles (cobro excesivo de dinero) inmediatamente investigar y sancionar en un plazo breve, aplicando la destitución en sus cargos e, inmediatamente, convocar a nuevos profesionales para ocupar los puestos vacantes.

Compromiso y actitud

Cualidades de los operadores

En la actualidad, una falencia considerable que se va convirtiendo en estructural es la falta de preparación académica con conciencia social de casi la totalidad de los operadores de justicia, toda vez que, sensiblemente, la teoría general del derecho y del proceso, así como la nueva concepción de la cpe no llega a la totalidad de los juzgados y, por consiguiente, el conocimiento constitucional no ha penetrado en nuestra práctica judicial.

Esto se refiere a que el instrumento jurídico de aplicación de la justicia es desconocido en gran medida en nuestros despachos judiciales y su consecuencia lógica es visible. ¿Qué pasa con un operador de justicia que no conoce ni entiende el instrumento del que se sirve todos los días?, por supuesto, la respuesta es que, habrá una gran ineficiencia que se traduce a diario con la demora judicial y la no efectiva resolución adecuada de los conflictos limitando la capacidad operativa, generando soluciones tardías, esto en contradicción con el principio de celeridad que debe primar en la resolución de controversias.

Esta falencia no termina ahí, sino que la calidad de operadores de justicia en nuestro país es aún más deficiente, ésta se manifiesta en la decadencia del pensamiento conceptual, intermitencia en la jurisprudencia en general y constitucional, abandono de la investigación, dispersión del conocimiento y la marginación de toda actividad científica, esto se concibe porque el juez en la mayoría de los casos (con excepción de algunos probos) no muestra preocupación constante por lograr justicia.

Así, el juez, durante el trabajo de dictar una sentencia (al concluir todo el procedimiento cognoscitivo del proceso jurisdiccional), debería identificar primero la certeza del caso, descubrir la verdad de los hechos que debe juzgar y, sólo a partir de ese concepto de verdad fáctica que ha construido con el proceso, debe emprender la búsqueda de una norma jurídica apropiada para el caso concreto, sin embargo, esta concepción, lastimosamente, se encuentra alejada de la realidad en nuestros juzgados.

Recomendaciones

Ante esta falencia, es necesario generar cursos de actualización y capacitación para la totalidad de los operadores de justicia en nuestro país, que tengan como punto de partida la nueva visión generada por la Constitución Política del Estado (cpe), en consecuencia, estos operadores tienen que cambiar de actitud, voluntad y generar un compromiso para el acompañamiento respecto de la ejecución del desarrollo legislativo constitucional.

Sin duda, existen muchos problemas y falencias en la administración de justicia y he tratado de señalar los que considero estructurales, por ende, las posibles soluciones señaladas en este ensayo lograrían, de alguna manera, que nuestra administración de justicia no se conmueva ante la amenaza, el dinero o el poder, porque nada es más seductor y útil que la justicia para mantener y perfeccionar una forma de organización social.

Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/crisis-administracion-justicia_0_1867613307.html