Consideraciones generales, cuestionamientos e interrogantes.
Ery Iván Castro Miranda*
La Ley del Ejercicio de la Abogacía Nº 387 (LEA), indica que el ejercicio de la abogacía es una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia (art. 3), sin duda esta ley surge de la necesidad de regular el ejercicio de la abogacía, así como su registro y control, sin embargo es necesario y pertinente realizar algunas consideraciones generales, cuestionamientos e interrogantes respecto a esta norma jurídica.
Desde un punto de vista histórico, la abogacía surge en Grecia antigua donde aparecen los primeros abogados de occidente, oradores en los que se destacan Pericles (denominado por varios autores como el primer abogado de la historia del mundo), Demóstenes, Esquines, Hipérides. En Roma, abogar significaba exponer en juicio las propias razones o las razones del amigo refutando las del adversario, por ello, los abogados fueron denominados advocatus (voz latina “advocatus”, de ad (a) y vocatus (llamado), mayor fue el prestigio y la brillantez del foro, que emperadores como Trajano asistieron a las grandes audiencias sin interrumpir a oradores como Ciceron, Antonio, Craso; por su parte los jurisconsultos de la época recibieron de los emperadores la potestad de hacer derecho, la palabra de Ulpiano, Gayo, Paulo, Papiniano y Modestino fue considerada fuente de aquel.
En américa, en el siglo XVI, se denota una aparición de los primeros letrados, particularmente en charcas uno de los primeros y preeminentes fue Juan Polo de Ondegardo, su formación profesional y su condición de letrado, le permitieron ostentar una profunda disposición para el estudio de la organización jurídica y administrativa del antiguo imperio de los incas.
Existe mucha literatura en relación a la aparición de los abogados en américa, sin embargo debo destacar que en charcas de fines del siglo XVIII y de principios del siglo XIX, fueron, aunque no siempre, pero en gran medida los promotores y los inductores de las corrientes ideológicas primiciales de los movimientos inmediato posteriores de la época de la emancipación.
La profesión de abogado ha ido adquiriendo a través del tiempo cada vez mayor importancia, toda vez que representa el máximo exponente de la defensa de los derechos individuales y de las garantías que la constitución establece, por ello se considera necesario y pertinente realizar algunas consideraciones generales respecto a la LEA (Ley del Ejercicio de la Abogacía, Nº 387 de 9 de julio de 2013).
Bajo el contexto normativo Boliviano, es necesario resaltar que durante la presidencia del Gral. David Padilla Arancibia el 19 de julio de 1979 se aprobó la Ley de la Abogacía mediante Decreto Ley (DL) Nº 16793 (4 títulos y 89 artículos), la mencionada disposición legal señalaba que era necesario regular el ejercicio de la abogacía y la vigencia de los colegios de abogados, toda vez que estos deberían estar dirigidos en beneficio de la comunidad, orientándolo hacia una conciencia jurídica que consolide la convivencia armónica y civilizada entre los pueblos.
Este DL ha estado vigente aproximadamente tres décadas, siendo exactos, hasta el 29 de abril de 2009 cuando mediante Decreto Supremo (DS) Nº 100 se abroga el referido DL, esta norma tenía por objetivo promover el ejercicio libre de la actividad profesional del abogado, mediante la creación de un registro público de abogados a cargo del Estado Boliviano (Ministerio de Justicia).
Como consecuencia de la aprobación del DS Nº 100, en fecha 31 de julio de 2009, Máximo F. Rodriguez Calvo y L. Lourdes Millares Ríos (Senador y Diputada Nacional respectivamente) interponen la acción de inconstitucionalidad abstracta, cuestionando la constitucionalidad del referido DS, amparando y fundamentando su acción bajo el argumento de que una norma de inferior jerarquía (DS) no puede abrogar una de rango superior (DL), lo contrario (según ellos) sería desconocer los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa.
Al respecto, el Tribunal Constitucional efectúa el control de constitucionalidad encomendada por la Constitución Política del Estado (CPE) bajo los siguientes términos, (fundamentos jurídicos del fallo):
Primero, el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la convivencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control, lo que significa que el tribunal constitucional no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia constitucional se efectuará por el fondo y por la forma; lo segundo se refiere al origen de la norma, es decir, si el órgano emisor es competente para emitir un ley, si se imprimió el procedimiento legislativo previsto en la CPE.
Segundo, la ley y su procedimiento legislativo, toda vez que dada la situación excepcional o circunstancial (gobierno de facto) en que se emiten los DL, cuya finalidad se constituyó en el medio para, en ese momento emitir las normas necesarias a efectos de alcanzar sus fines, en consecuencia los decretos de ese entonces constituyen leyes en sentido material y no formal, dado que el DL es un decreto por su forma y ley por su contenido, es decir, es un acto del poder ejecutivo por el que se establecen normas generales de incumbencia del congreso, cuando el estado tiene la necesidad súbita de cumplir una función no prevista por el legislador, ni autorizada o delegada por él.
Tercero, el principio de reserva legal, institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la constitución deben ser desarrolladas en una ley, es una institución que impone al órgano legislativo como al ejecutivo, impidiendo delegue sus potestades en otro órgano, en consecuencia en el ejercicio de los derechos fundamentales resultaría lesionado cuando una norma inferior a una ley imponga limitaciones al ejercicio de algún derecho fundamental consagrado en la constitución o los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos, por el contrario no resulta lesionado el principio cuando la limitación de un derecho fundamental es impuesta por una ley en sentido formal y dicha ley es reglamentada en su parte operativa por otra disposición inferior.
Cuarto, el DL Nº 16793 por su contenido material adquiere el carácter de una ley, aun cuando en su origen no lo sea, por ello resulta inconstitucional en su origen, por haber sido emitido por un órgano que no tiene competencia para ello y al margen del procedimiento previsto por la CPE y la ley para su expedición, por otra parte el DS Nº 100 tiene el contenido material de una ley, aspecto que vulnera el principio de reserva legal contenido en el art. 109.II de la CPE y los principios de jerarquía normativa y supremacía constitucional, lo que deviene en su inconstitucionalidad formal, aplicando el razonamiento de que se trata de cuestiones que deben ser regulados por ley y no por un DS o resolución ejecutiva, es decir, que la facultad de emitir o dictar leyes que desarrollen o limiten derechos fundamentales reconocidos por la CPE incumbe solo al órgano legislativo.
Como consecuencia de los fundamentos jurídicos descritos, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0336/2012 de 18 de junio, declara la inconstitucionalidad por la forma del DS Nº 100 y por conexitud la inconstitucionalidad por la forma del DL Nº 16793, sin embargo el TC considera que al ser máximo intérprete de la constitución debe adoptar previsiones (interpretación previsora) sobre los efectos y consecuencias de las declaraciones asumidas a partir de su interpretación, razón por la cual pese a la comprobada inconstitucionalidad formal de ambas disposiciones legales, dispone la vigencia temporal de ambas normas, es decir, difiere los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad por el plazo de un año, periodo en el cual obliga a la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante el procedimiento legislativo emitir una ley que regule el ejercicio profesional de los abogados y el funcionamiento de los respectivos colegios.
A raíz de este contexto jurídico, en fecha 9 de julio de 2013 se promulga la Ley del Ejercicio de la Abogacía Nº 387, respecto a su estructura general esta norma tiene dos títulos, siete capítulos, cinco secciones, seis disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y una disposición abrogatoria y derogatoria.
En un análisis sucinto, la LEA tiene por objeto regular el ejercicio de la abogacía, el registro y control de abogados y abogadas (art. 1), señala en su art. 2 que este ejercicio es una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia (copia del DL Nº 16793 en su art. 1); entre los principios del ejercicio de la abogacía se encuentran, la independencia, idoneidad, fidelidad, lealtad, libertad de defensa, confidencialidad, dignidad (principios ampliamente desarrollados por mi colega Alan E. Vargas Lima en la Gaceta Jurídica de 6 de agosto de 2013).
El art. 5 de la LEA, señala que las y los abogados son profesionales que prestan un servicio a la sociedad en interés público, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídica, se menciona además que, las y los abogados se someten al control del ejercicio profesional a través del Ministerio de Justicia o de los colegios de abogados (art. 6), se prohíbe al servidor público de profesión abogado a patrocinar causas en casos particulares, salvo contadas excepciones consistentes en; causa propia, ascendientes o descendientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 7. II).
Los arts. 8 y 9 de la LEA regulan los derechos y deberes de las y los abogados; por un lado el art. 12 indica que es función del Estado, el registro de abogados, en consecuencia la matriculación corresponde al Ministerio de Justicia (art. 13), esto difiere del DL Nº 16793 que en su art. 40 señalaba como atribución del colegio de abogados la matriculación a todos los abogados del distrito; por otro lado, se establece la libre asociación (art. 15), es decir, las y los abogados pueden afiliarse a un colegio profesional, pero también tienen el derecho a renunciar a dicha afiliación salvo proceso pendiente.
El art. 18 menciona que la finalidad de los colegios nacionales como departamentales de abogados, es la conformación de los mismos, para el cumplimiento y control de la ética profesional de la abogacía de sus afiliados, también menciona que estos colegios tendrán fines académicos o investigativos y de defensa de sus afiliados, también la LEA regula lo relacionado a las sociedades civiles que también deben registrarse obligatoriamente ante el Ministerio de Justicia (art. 27).
El art. 28 regula los aranceles y honorarios profesionales, para este cometido se encarga al Ministerio de Justicia, mediante resolución ministerial aprobar cada 2 años el arancel de honorarios profesionales de las y los abogados para cada departamento.
El título II de la LEA indica el procedimiento para el procesamiento de las infracciones a la ética por parte de las y los abogados, establece las autoridades que sustanciarán y resolverán las denuncias ante el Ministerio de Justicia cuando las y los abogados no se encuentren afiliados a ningún colegio de abogados, que en este caso son, los tribunales departamentales de ética de las y los abogados, (en primera instancia) y el tribunal nacional de ética de la abogacía (en segunda instancia).
Cuando las y los abogados se encuentren afiliados a los colegios de abogados, la norma establece que las autoridades que sustanciaran y resolverán las denuncias son; los tribunales departamentales de honor de los colegios de abogadas (en primera instancia) y el tribunal nacional de honor de la abogacía (en segunda instancia).
El capítulo II del título II, regula las infracciones a la ética y sus sanciones, y considera infracción a la ética, toda acción u omisión prevista y sancionada en la LEA, teniendo como parámetros infracciones clasificadas como leves, graves y gravísimas; al respecto las sanciones que establece la norma son las siguientes:
Por infracciones leves, llamada de atención y multa pecuniaria de un salario mínimo nacional (la prescripción opera en 6 meses); por infracciones graves, suspensión temporal de uno a doce meses y multa de 2 a 6 salarios mínimos nacionales (la prescripción opera en un año) y por infracciones gravísimas, la suspensión temporal de un año a dos años y multa de seis salarios mínimos nacionales (la prescripción opera en dos años) (arts. 38 al 44). Por su parte el art. 45 menciona que, cuando una denuncia por infracción ha sido abandonada por más de 6 meses, se aplica la perención de la acción, sin embargo la disposición transitoria sexta de la LEA suspende el plazo de la prescripción hasta que se constituyan los tribunales de ética de la abogacía del Ministerio de Justicia.
Todo el capítulo III del Título II, regula el procedimiento a seguir por infracciones a la ética, tanto para el Ministerio de Justicia como para los colegios de abogados, desde su denuncia, conciliación, el sumario, los recursos de apelaciones, la resolución final, aclaración o enmienda, notificaciones, improcedencia de incidentes o excepciones, así como la ejecución de las sanciones.
Una vez descrito la estructura de la LEA, considero necesario realizar algunos cuestionamientos e interrogantes que deben ser aclarados y resueltos en el Decreto Supremo que reglamentará la Ley Nº 387, en el plazo de 90 días a partir de la promulgación, entre los que señalaré algunos:
El art. 31 regula el cambio de patrocinio sobre una causa que fue encomendada a otro abogado, en consecuencia este cambio sobreviene por fallecimiento o renuncia de la o el abogado, sin embargo, se incorpora un requisito consistente en la autorización de juez que conoce la causa, la interrogante surge en el siguiente sentido; ¿qué pasa si el juez no autoriza el cambio de patrocinio?, sea la razón que fuere, entonces se debe incorporar en el DS reglamentario lo siguiente, en caso de que el juez no autorizare el cambio de patrocinio, la parte patrocinada debe acudir al Ministerio de Justicia o en su defecto acudir a los colegios departamentales para que se autorice por escrito la contratación de un nuevo defensor siempre que exista justa causa y de esa manera evitar el desamparo de la parte patrocinada.
El art. 40 describe como infracción leve, patrocinar causas cuando se encuentre en la función pública, considero que esta infracción se debió incorporar como infracción grave o gravísima, teniendo en cuenta que un funcionario público desde su posición, puede ejercer influencia en los operadores de justicia para obtener una decisión a su favor.
El capítulo III, del título II donde se regula el procedimiento para el procesamiento de las infracciones a la ética, se olvidaron regular lo relacionado a las excusas y recusaciones tanto de las autoridades (miembros) de los tribunales nacionales y departamentales del Ministerio de Justicia y de los colegios de abogados, toda vez que (según sea el caso), pueden existir conflicto de interés entre el abogado infractor y el o las autoridades que conforman los mencionados tribunales.
El capítulo IV del título I, regula los aranceles y honorarios profesionales de las y los abogados, sin embargo, en el DS reglamentario debe incluirse lo siguiente: que ningún abogado puede acordar honorarios profesionales en una cuantía menor a la fijada por el Ministerio de Justicia, por un tema de dignidad de los abogados, misma que pudo haber sido beneficioso incluirlo en la ley, sin embargo puede ser incorporado en el DS reglamentario.
Los artículos 56 y 57 regulan el presupuesto y la transferencia de los recursos económicos, así como las fuentes de financiamiento del Ministerio de Justicia, sin embargo, estos dos artículos fueron erróneamente incorporados en el capítulo III que regula el procedimiento por infracciones a la ética de las y los abogados, algo inaceptable desde todo punto de vista, toda vez que estos artículos deberían ser incorporados en otro capítulo, donde solo se regule lo relacionado a los recursos económicos necesarios para la implementación de la LEA, con esto, el ordenamiento jurídico se vuelve incoherente y hasta contradictoria, en consecuencia, esta norma no se ajusta al manual de técnicas normativas, teniendo como parámetro que los capítulos comienzan por una sola idea, que deben ser susceptibles de desarrollo mediante sucesivos y coherentes artículos subordinados entre si, cada uno de los cuales expresen siguiendo siempre un orden lógico y coherente de exposición.
Un dato curioso, la SCP Nº 336/2012, como ya se mencionó, en su parte resolutiva declara la inconstitucionalidad del DS Nº 100 y por conexitud el DL Nº 16793 y dispone la vigencia temporal de un año de ambas normas, lo curioso radica en lo siguiente; la SCP se emite el 18 de junio de 2012, sin embargo la Ley Nº 387 (que regula el ejercicio de la abogacía) fue promulgada el 9 de julio de 2013, es decir, para ser un poco exactos, el cómputo de un año para la emisión de una nueva ley del ejercicio de la abogacía finalizaba el 17 de junio de 2013, sin embargo, después de 21 días de culminado el plazo que otorgó el tribunal constitucional, recién fue promulgada la Ley Nº 387 el 9 de julio de 2013.
En consecuencia, nuestro país estuvo 21 días sin ninguna norma que regule el ejercicio de la abogacía (vacío jurídico), puesto que a partir del 18 de junio de 2013 las dos normas declaradas inconstitucionales fueron expulsadas del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país conforme la sentencia constitucional de referencia, la pregunta innegable que alguien debería respondernos es: ¿se sancionarán a los responsables de incumplir la sentencia constitucional 336/2012 por 21 días (las sentencias constitucionales son de cumplimiento obligatorio), o simplemente se convertirá como un dato anecdótico?.
En fin, debo sugerir que la profesión permanente de defensa del derecho exige del abogado no solo la preparación científica que se recibe en las universidades, sino una conjunción de cualidades, además el abogado debe cumplir otra exigencia; la rectitud de conciencia.
* Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)
