LA CRISIS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 12 de julio de 2013

A partir del 2000 el país estuvo ceñido por una ola de protestas que ocasionaron altos costos políticos, como consecuencia se produjo una ruptura hegemónica del régimen de gobierno (conocido en ese momento como democracia pactada) y empezó a agotarse el modelo de desarrollo imperante a partir de 1985 (neoliberal); es decir, en la última década concurrieron profundas fracturas del Estado Boliviano.

Ante esta ruptura hegemónica (crisis Estatal), el pueblo en su calidad de titular de la soberanía planteó la necesidad de realizar transformaciones estructurales respecto a la organización de un nuevo modelo de Estado y la redefinición de las reglas de convivencia colectiva, con esta finalidad se convocó a la Asamblea Constituyente (ac).

En ese tránsito histórico, la ac, independientemente de sus pormenores como la forma de elección de asambleístas, el inicio de actividades, los debates respecto a que si tenía carácter de originaria o, por el contrario, era derivada, la redacción del texto constitucional, la compatibilización entre el poder constituyente y el poder constituido, finalmente logró en el 2009 la promulgación de una nueva Constitución Política del Estado (cpe).

En ese contexto histórico, la cpe señala que una de las tareas esenciales del Estado consiste en la administración de justicia, para esa función en referencia al Órgano Judicial, indica que: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo Boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos” (artículo 178 parágrafo i).

Ahora bien, con el fin de desarrollar la CPE, en el 2010 se promulgó la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, esta norma, en relación a la naturaleza y fundamento, menciona que: “El Órgano Judicial es un órgano del poder público, se funda en la pluralidad y el pluralismo jurídico, tiene igual jerarquía constitucional que los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Electoral y se relaciona sobre la base de independencia, separación, coordinación y cooperación” (artículo 2).

Es decir, a partir de la promulgación de la cpe el órgano judicial se proyecta al reconocimiento del pluralismo jurídico debido a la existencia de diversidades culturales y la concreción de la plurinacionalidad en la estructura jurisdiccional, además, es necesario recordar que uno de los aspectos sobresalientes (inéditos) fue la elección de autoridades judiciales mediante sufragio universal, todo ello con la finalidad de cambiar diametralmente la visión de la justicia en nuestro país.

Sin embargo, la realidad nos demuestra que, lamentablemente, hasta la fecha, aún con los postulados normativos constitucionales y la elección de autoridades judiciales, no se genera el cambio deseado, por ende continuamos coexistiendo con la crisis respecto a la administración de justicia, ocasionando de esta manera el fracaso del proceso de cambio que pretende impulsar el partido en función de gobierno, sin embargo, con el fin de contribuir a la mejora de la administración de justicia, a continuación detalló los problemas y falencias estructurales y las posibles soluciones ante estas dificultades, mismas que no han sido resueltas por los operadores de justicia.

Estructurales y centrales

Entre los problemas estructurales y centrales debemos identificar los siguientes: La existencia de una élite judicial (conservadores radicales) que se resisten al cambio, por consiguiente, protegen simplemente los intereses de grupo, esta élite sólo busca satisfacer y generar réditos personales, generalmente se encuentran en altos cargos (nivel de dirección), desde donde definen cuestiones relativas a la administración de justicia (en menor medida) y, lo peor, las designaciones a dedo y por padrinazgos o parentescos (directa o indirectamente) de los operadores de justicia (jueces, secretarios, oficiales de diligencias, auxiliares) sin tomar en cuenta las necesidades del conjunto de la población así como los problemas para solucionarlos.

Al respecto, la posible solución, es la conformación de una comisión mixta de asambleístas (diputados y senadores) que se encarguen de investigar las modalidades respecto a las nombramientos de los operadores de justicia (con seguridad existirían muchas sorpresas) y remitir antecedentes al Consejo de la Magistratura a fin de ejercer el control disciplinario de todos los operadores de justicia de nuestro país, de esta manera lograr un efectivo control sobre las designaciones de estos funcionarios judiciales.

“Litigiosidad”

Otro de los problemas es el incremento de litigiosidad en casi la mayoría de los juzgados y, por ende, la poca voluntad de solucionar estos problemas. Este incremento se debe a que la conflictividad social de nuestra época está muy lejos de haberse aminorado o disminuido, más aún cuando existe precarización judicial, misma que devela dificultades de índole social, en consecuencia, estas dificultades convertidas en judicialización del conflicto genera el incremento de causas (procesos) ante los juzgados. La consecuencia inmediata de lo señalado es la saturación y el extraordinario incremento de litigiosidad en los juzgados a nivel nacional, ya que este incremento provoca que nuestro sistema judicial atraviese un periodo crítico, ante lo cual es preciso reaccionar mediante oportunas reformas, otorgando instrumentos jurídicos que ejecuten con prontitud las decisiones judiciales, con competencia para el ejercicio de su función y garantizando la plenitud de la tutela judicial efectiva, con lo que se tiene por finalidad el acceso a la justicia y, por consiguiente, la agilización de la resolución de los conflictos.

Para corregir este problema existen dos posibles opciones de solución, la primera consiste en la creación urgente de nuevos juzgados para la resolución de conflictos (objeto de debate en la actualidad) y, la segunda, en descongestionar los asuntos concretos de la justicia a los ámbitos extrajudiciales (administrativos), es decir, otorgar competencia a los organismos administrativos para la resolución de conflictos, por ejemplo, las deudas al Seguro Social Obligatorio, que no necesariamente deben ser resueltas en el Órgano Judicial, toda vez que puede hacerlo una instancia administrativa de manera eficiente, oportuna, logrando desconcentrar la carga procesal existente en juzgados.

Corrupción

Otro problema estructural es la corrupción generada por los mismos operadores de justicia, la consecuencia inmediata de esta acción es la desconfianza social respecto de la administración de justicia, es decir, la justicia en su conjunto está inmersa en sospechas en cuanto a su parcialidad y cuestionada en cuanto a su legitimidad, con denuncias sobre corrupción estructural o puntual que ocasiona la resolución tardía del conflicto suscitado entre personas que acuden al Órgano Judicial para la resolución de sus conflictos e intereses.

Aún más, se debe tomar en cuenta un estudio de la fundación Honrad Adenauer (2010) respecto a la percepción de la justicia en nuestro país, este análisis indica que los enormes problemas de la justicia se encuentran en la retardación, la corrupción y la independencia del resto de los órganos del Estado, entendido como parcialización; estos hechos aumentan sus defectos estructurales y, por tanto, se afirma que la justicia Boliviana no contribuye de ninguna manera al funcionamiento de la democracia y, por ende, no se cumple el rol de consolidación de la institucionalidad democrática.

Sin embargo, desde mi percepción, el problema no radica considerablemente en lo que denomino la macro corrupción (jueces) por el contrario, el problema fundamental es la microcorrupción, es decir, si bien los jueces “probos” (salvo contadas excepciones) ingresan en la corrupción cuando deciden sentencias a favor de quien ofrece sumas de dinero para que sus procesos le sean favorables, por el contrario la microcorrupción se manifiesta en el día a día, toda vez que, el ciudadano debe pagar a cada operador de justicia a fin de que su proceso avance y no se paralice.

Es decir, a los secretarios se paga por cada legalización, a los oficiales de diligencia por notificación de un actuado procesal, a los auxiliares para las remisiones de expedientes y al personal de apoyo se le paga por cada oficio realizado, factores que no garantizan de ninguna manera la gratuidad de la justicia Bolivia.

Lamentablemente, para encontrar justicia, el ciudadano “de a pie” tiene que peregrinar y soportar este viacrucis judicial; a esto se suma la desorganización del aparato judicial, el desprecio mutuo entre los operadores judiciales y los usuarios (ciudadanía), la inseguridad y desconfianza en la aplicación de la ley, el deteriorado aspecto de las oficinas, el descuido y el desorden de los archivos, la pobreza de los instrumentos de trabajo (costura de expedientes).

Por ello, considero que la solución no se encuentra simplemente en declarar a la justicia como gratuita (formal), sino que se debe ejercer un control directo y efectivo a todos los operadores de justicia (sin encubrir) y una vez que se encuentre indicios de corrupción en cualquiera de sus niveles (cobro excesivo de dinero) inmediatamente investigar y sancionar en un plazo breve, aplicando la destitución en sus cargos e, inmediatamente, convocar a nuevos profesionales para ocupar los puestos vacantes.

Compromiso y actitud

Cualidades de los operadores

En la actualidad, una falencia considerable que se va convirtiendo en estructural es la falta de preparación académica con conciencia social de casi la totalidad de los operadores de justicia, toda vez que, sensiblemente, la teoría general del derecho y del proceso, así como la nueva concepción de la cpe no llega a la totalidad de los juzgados y, por consiguiente, el conocimiento constitucional no ha penetrado en nuestra práctica judicial.

Esto se refiere a que el instrumento jurídico de aplicación de la justicia es desconocido en gran medida en nuestros despachos judiciales y su consecuencia lógica es visible. ¿Qué pasa con un operador de justicia que no conoce ni entiende el instrumento del que se sirve todos los días?, por supuesto, la respuesta es que, habrá una gran ineficiencia que se traduce a diario con la demora judicial y la no efectiva resolución adecuada de los conflictos limitando la capacidad operativa, generando soluciones tardías, esto en contradicción con el principio de celeridad que debe primar en la resolución de controversias.

Esta falencia no termina ahí, sino que la calidad de operadores de justicia en nuestro país es aún más deficiente, ésta se manifiesta en la decadencia del pensamiento conceptual, intermitencia en la jurisprudencia en general y constitucional, abandono de la investigación, dispersión del conocimiento y la marginación de toda actividad científica, esto se concibe porque el juez en la mayoría de los casos (con excepción de algunos probos) no muestra preocupación constante por lograr justicia.

Así, el juez, durante el trabajo de dictar una sentencia (al concluir todo el procedimiento cognoscitivo del proceso jurisdiccional), debería identificar primero la certeza del caso, descubrir la verdad de los hechos que debe juzgar y, sólo a partir de ese concepto de verdad fáctica que ha construido con el proceso, debe emprender la búsqueda de una norma jurídica apropiada para el caso concreto, sin embargo, esta concepción, lastimosamente, se encuentra alejada de la realidad en nuestros juzgados.

Recomendaciones

Ante esta falencia, es necesario generar cursos de actualización y capacitación para la totalidad de los operadores de justicia en nuestro país, que tengan como punto de partida la nueva visión generada por la Constitución Política del Estado (cpe), en consecuencia, estos operadores tienen que cambiar de actitud, voluntad y generar un compromiso para el acompañamiento respecto de la ejecución del desarrollo legislativo constitucional.

Sin duda, existen muchos problemas y falencias en la administración de justicia y he tratado de señalar los que considero estructurales, por ende, las posibles soluciones señaladas en este ensayo lograrían, de alguna manera, que nuestra administración de justicia no se conmueva ante la amenaza, el dinero o el poder, porque nada es más seductor y útil que la justicia para mantener y perfeccionar una forma de organización social.

Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/crisis-administracion-justicia_0_1867613307.html

MONISMO VERSUS PLURALISMO JURÍDICO

Ery Iván Castro Miranda*

Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho, por tanto, no se diluye el derecho en la categoría del “control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco, es decir, muchas prácticas pueden caracterizarse como jurídicas y no campos sociales, normativos o jurídicos paralelos, por ello, estas prácticas jurídicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la sociedad como derecho (puede ser Estatal, consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal), es decir, una práctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir el derecho de referencia. 

Bajo ese contexto y en aras de una referencia histórica, es necesario recordar que para Kelsen, la soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo, menciona también que, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden, es decir al orden Estatal, por tanto, lo jurídico se reduce a las normas jurídicas puestas por la actividad Estatal, en consecuencia, el Estado desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de producción jurídica, solo hay lugar para un solo derecho, el derecho Estatal y el derecho es uno por que se confunde con el Estado y en un medio social dado, solo puede existir un solo Estado. 

Kelsen, en su expresión más pura acerca del derecho, hacia mención a lo que se conoce como el monismo jurídico y señalaba que esta expresión domina nuestra imaginación jurídica, esta idea que debe existir y de hecho existe referente a un solo sistema jurídico, centralizado y jerarquizado dentro de un Estado tiene relación con la existencia de un soberano indivisible, esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder creador de derecho y fuente única del poder político que garantice la cohesión y el carácter unitario de la nación, Kelsen también se refería a que las normas expedidas por este soberano deberían tener un carácter general, abstracto y por tanto constituir un sistema claramente estratificado y coherente. 

El monismo jurídico defiende valores y principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado de ese antiguo Estado, la versión más desarrollada del monismo jurídico se entrelaza con el liberalismo, por ello, el monismo jurídico estaba comprometido con principios menores de igualdad, unidad política, seguridad jurídica y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden dentro de la comunidad política. 

En ese entendido, el monismo jurídico liberal exige que el soberano expida, en principio, normas que estén dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de tiempo, en virtud a ello, en el caso de que exista pluralidad de soberanos y de sistemas jurídicos, para la perspectiva teórica del monismo jurídico, genera solamente confusión, desorden y conflictividad. 

Además autores como Hobbes y Locke mencionan que el único derecho dentro de un Estado, debe ser aquel creado por el soberano, es decir que el único derecho debe ser el derecho Estatal, entonces para estos autores el pluralismo jurídico queda descartado de plano. 

Sin embargo, esta corriente de monismo jurídico ha sido cuestionado por aquella nueva corriente de pensamiento que hoy conocemos como pluralismo jurídico, para esta nueva corriente, el monismo es una teoría descriptivamente errada y normativamente poco fértil y se afirma que el monismo jurídico, oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos y elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, es decir, dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos, el derecho debería definirse por su función y no por su forma, la función primordial del derecho es la de mantener el orden social. 

Uno de los máximos exponentes del pluralismo jurídico es Boaventura de Sousa Santos, èl indica que el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión post moderna del derecho, ya que no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales. 

Ahora bien, desde el punto de vista epistemológico el problema de la definición es fundamental, el peligro real de usar el término derecho cuando se tratan todas las formas normativas es en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por lo general como completamente inverso, en segundo lugar es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho Estatal), con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico), en tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social, por lo tanto el derecho es aquello que la gente se refiere como tal. 

Es a raíz del problema de la definición, que el pluralismo jurídico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo analítico del derecho separado del sistema de derecho oficial y de la soberanía, ya que se reconoce ciertas especificidades del derecho Estatal, por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales. 

Debemos precisar que existen diferencias y similitudes entre lo que se denomina pluralismo jurídico clásico y el nuevo pluralismo jurídico como tal, toda vez que el primero se concentra en analizar las relaciones existentes entre el derecho europeo y el derecho autóctono en contextos coloniales, mientras que el segundo hace énfasis en la pluralidad de ordenamientos jurídicos que existen dentro de los Estados industriales y post industriales. 

Dentro de ese análisis, se puede claramente distinguir la existencia de dos formas de pluralismo jurídico interno, el pluralismo jurídico social, que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurídico formal, que se presenta en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. 

Este nuevo pluralismo jurídico ocupa su lugar en la globalización e implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. 

Este concepto de pluralismo es utilizado con una finalidad distinta a su enfoque original, es decir nos referimos a aquella acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados, incluso con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad estatal. 

El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado, se debe precisar que, en Europa el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, sin embargo en Latinoamérica la ecuación en inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad Estatal para contener a vastos sectores sociales, digamos que, si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. 

Otro modo en que se construye el argumento del pluralismo jurídico esta dado por el pluralismo antropológico que no tiene que ver por la ineficacia Estatal, sino por la reacción ante patrones culturales diferentes, que reconocen antecedentes en las relaciones coloniales, en contraposición a la pretensión imperialista del derecho moderno establecido desde la colonia, al sustentarse en la incapacidad del derecho civilizado en comprender lo diferente. 

El argumento del pluralismo jurídico pone de relieve la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ampliar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado, es decir, si el derecho es una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiestos necesarias condiciones para que sea accesible para todos los ciudadanos. 

Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento del derecho, pues por si solos, los conceptos del positivismo jurídico son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho, y también de sus diversidad cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si este es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad. 

En cuanto a los retos del pluralismo jurídico en nuestro país, se tiene como primer reto , desarrollar un sistema plural en el que paulatinamente se sienten las bases del respeto a la cultura del otro, un segundo reto consistente en la construcción de una estructura jurídica que garantice el pleno respeto a los sistemas jurídicos que ya existen, en ese sentido es importante reconocer los procesos de construcción y ejercicio de la autonomía de los pueblos (naciones) específicamente en el ejercicio de su sistema jurídico. 

Uno de los desafíos que la diversidad cultural plantea al Estado Boliviano es precisamente, la admisión de la existencia en un mismo ámbito territorial, de modos de resolución de conflictos diferenciados, por lo tanto es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea de Estado - Nación para asumir la construcción de un nuevo Estado Plurinacional, signado por procesos de globalización y por procesos de administración de justicia local, lo que confluye en desarrollar un Estado que se enfrenta a la protección de sus minorías, sin que ello lo comprometa con su fragmentación o con la pérdida de su soberanía o unidad Estatal. 

Sin embargo, el pluralismo jurídico en nuestro país fue usado para explicar cuestiones más generales, como el cambio, el poder, la dominación, la igualdad, por ello, el derecho en si mismo fue olvidado como cuestión en su propio derecho, no puede decirse que hay un sistema normativo comunitario frente al sistema normativo del derecho Estatal, cada comunidad, cada identidad, es una construcción cultural diferente y cuenta con normas que le son particulares, precisamente lo que diferencia a una comunidad de otras es, principalmente, su estructura normativa. 

En nuestro país el pluralismo jurídico se manifiesta claramente en el reconocimiento de la jurisdicción indígena originario campesino que goza de igual jerarquía con la jurisdicción ordinaria, toda vez que, se afirma la existencia de coordinación, cooperación y complementariedad entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. 

Hoy es impensable concebir un Estado de derecho genuino que no implique el respeto a la diversidad, sin lugar a duda, una de las condiciones para la construcción de un Estado pluralista es la admisión a su vez de la existencia de derechos colectivos, en ese marco se debe mencionar que la actual Constitución Política del Estado reconoce el pluralismo jurídico cuando afirma en su art. 1 que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país” (textual). 

También se debe mencionar que uno de los obstáculos principales en nuestro país, para la implementación de la legislación en materia de derechos indígenas, se debe a las estructuras institucionales de la administración pública, en la cual impera con frecuencia la inercia burocrática, la rigidez de la práctica reglamentaria, la ausencia de la flexibilidad y creatividad, el autoritarismo vertical en la toma de deciciones y la falta de participación de la población. 

(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).

NECESIDAD DE APROBAR UNA NUEVA LEY DEL TRABAJO

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda*

00:00 / 03 de mayo de 2013

La globalización debe ser entendida como la supresión de las barreras al libre comercio y la mayor integración de las economías nacionales, esta supresión puede ser una fuerza benéfica y su potencial es el enriquecimiento de todos, particularmente los pobres, según Joseph E. Stiglitz, Premio Nóbel de Economía y ex vicepresidente del Banco Mundial.

Para que esto suceda en Bolivia, es necesario replantearse el modo en que la globalización es gestionada por los gobernantes, incluyendo acuerdos comerciales internacionales que desempeñan importante papel en la eliminación barreras y las políticas de desarrollo, sin dejar de lado los derechos humanos laborales.

Estos derechos deben ser entendidos en primer lugar desde el contexto internacional, toda vez que con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los pactos internacionales de 1966 se produce un cambio determinante y cualitativo, producto de ese cambio, un grupo de derechos laborales son incluidos dentro del selecto listado de los derechos humanos, como ejemplo claro es la constitución de la Organización Internacional del Derecho del Trabajo (1919).

En el caso Boliviano, en la etapa liberal, las normas legales de esa época, basándose en la globalización (libre mercado), facilitaron la explotación de los trabajadores asalariados a través de la priorización del libre accionar de las fuerzas del mercado, sancionando cualquier hecho que impidiese la explotación.

Esta actitud asumida por el Estado boliviano se explica no tanto por el interés en la situación de explotación de los trabajadores, por el contrario, su temor era evidente, porque la lucha de clases amenazaba el propio sistema capitalista de explotación, tanto a nivel nacional como internacional. Como consecuencia, en nuestro país la exacerbada explotación inducida por la producción capitalista a principios del siglo xx provocó reacción de los trabajadores, que se tradujo en una serie de conflictos sociales que amenazan la estabilidad del sistema social.

Los gobiernos de turno, a efectos de garantizar la estabilidad del sistema social en las primeras décadas del siglo pasado tuvieron la necesidad de emitir de normas en el ámbito laboral; sin embargo, nuestro país, al enfrentar una situación de profunda conflictividad social, hacía insuficientes las normas promulgadas en el pasado, por ello, estos gobiernos se vieron en la necesidad de intervenir directamente con más fuerza en la relación laboral, reconociendo la necesidad de proteger al trabajador como la parte económicamente débil en el mercado laboral (relación laboral) y, de esta manera, garantizar la reproducción de la fuerza productiva en condiciones adecuadas e igualitarias.

NUEVAS NORMAS

Bajo ese contexto, la legislación boliviana incorporó mediante Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, durante la presidencia del teniente coronel Germán Busch, una norma luego elevada a rango de Ley el 8 de diciembre de 1942, que continúa en vigencia. En relación a los principios contenidos en esta Ley General del Trabajo (lgt), Carlos Arze Vargas señala tres: a) el principio de protección y tutela de los derechos de los trabajadores; b) el principio de intervención del Estado en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y c) el principio de la irrenunciabilidad de derechos reconocidos a los trabajadores, incluso si éstos consintieran y aceptasen la renuncia de sus derechos.

Por ello, el Derecho del Trabajo al constituirse en una disciplina de reciente autonomía, se considera un fenómeno social, toda vez que, debido a los cambios políticos, económicos, sociales y la propia dinámica de este derecho, ha sufrido innumerables modificaciones. 

En la historia de nuestro país, el hecho más relevante del siglo xx es, sin duda, la aprobación del Decreto Supremo 21060 en 1985 (modelo neoliberal), que formó parte de una serie de medidas de “ajuste” destinadas a reducir la regulación estatal sobre la economía (intervención estatal reducida a su mínima expresión), con el propósito de estructurar una economía abierta hacia el mundo globalizado, en la que prevalezcan libremente las fuerzas del mercado (globalización), este decreto dio plena libertad a los empleadores para contratar y despedir a los trabajadores, dispuso el congelamiento de salarios e indujo a la reducción de la planilla salarial al mínimo en el sector público.

CONTEXTO ACTUAL

Como consecuencia, durante la presidencia de Evo Morales se ha modificado de manera sustancial el marco normativo de las relaciones laborales que derogan implícitamente la Ley General del Trabajo de 1942, es en ese contexto que aproximadamente desde 2006 hasta julio de 2012 se ha promulgado seis leyes, 56 Decretos Supremos, 25 Resoluciones Ministeriales (doctor Hernán Clavel; Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Compendio de Normas Laborales 2006-2012).

De lo referido, se colige que, por el avance de las relaciones laborales, la LGT de 1942 ha sido la norma que más modificaciones e inclusiones ha tenido, esto dado por el avance vertiginoso emergente de las relaciones laborales, ya que aparecen nuevas modalidades de trabajo vinculadas con el creciente desarrollo tecnológico, la incorporación de nuevos agentes y sectores en la economía, así como nuevas formas de contratación, producto de la globalización.

Por ende, se considera imperiosa una actualización de la lgt, toda vez que, lamentablemente, esta ley está quedando obsoleta y, siendo que la normativa en materia laboral se encuentra dispersa y fragmentada en varias disposiciones (decretos supremos, resoluciones ministeriales, convenios colectivos, laudos, etc.), se hace necesario aprobar una nueva Ley del Trabajo para el siglo xxi, con participación tripartita (igualitaria) de empleadores, trabajadores (a través de sus sindicatos) y el Estado como garante del cumplimiento de las normas laborales.

Para ese cometido, la Constitución Política del Estado (cpe) señala que una Ley regulará las relaciones laborales relativas a los derechos sociales (artículo 49 parágrafo II); en consecuencia, la norma constitucional redefine algunos aspectos emergentes de las relaciones laborales y, teniendo en cuenta que la Constitución se desarrolla en leyes, es necesario elaborar una nueva norma que desarrolle las disposiciones constitucionales en materia laboral.

Para el efecto, la cpe, en su disposición transitoria quinta, señala lo siguiente: “durante el primer mandato de la asamblea legislativa plurinacional se aprobarán las leyes necesarias para el desarrollo de las disposiciones constitucionales”, es así que, el 24 de junio de 2010, una ley necesaria para el desarrollo constitucional, Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en su disposición transitoria tercera establece un proceso de transición “máximo” de dos años para que los códigos (leyes) que rigen la administración de justicia sean modificados para adecuarse a la ley del órgano judicial y a la cpe.

Sin embargo, claramente se observa que hasta la fecha (transcurridos más de dos años) no se ha promulgado una nueva Ley del Trabajo, mereciendo este incumplimiento la interposición de una ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO por los trabajadores o sindicatos, tomando en cuenta que el artículo 134 de la cpe señala que “la acción de cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida”; es decir, la norma incumplida es la disposición transitoria tercera de la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010.

ESTRUCTURA DE UNA FUTURA NORMA

Se considera necesario contribuir de manera objetiva a la aprobación de una nueva Ley del Trabajo que busque el equilibrio racional entre trabajadores y empleadores, donde intervenga el Estado para regular las relaciones laborales, en ese afán, considero pertinente que la nueva Ley del Trabajo debe estructurarse de la siguiente manera:

PRIMERA PARTE

Debe establecer las bases fundamentales del derecho laboral, consistentes en las fuentes y principios de la normativa laboral; con respecto a las fuentes, deben ser consistentes con el reconocimiento y aplicación efectiva de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (oit), ratificados por el Estado Boliviano y, relativo a los principios, estos son los pilares sobre los cuales se debe fundamentar la nueva Ley del Trabajo, toda vez que son líneas directrices que uniforman las normas en materia de derecho laboral.

En consecuencia, estos enunciados básicos tienen una tripe función: INFORMATIVA, porque inspiran al legislador para la emisión de normas laborales y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; NORMATIVA, porque su rasgo característico es que actúa como fuente supletoria en caso de ausencia de la Ley; e INTERPRETADORA, porque opera como criterio orientador de los jueces.

Estos principios deben ser aplicados en toda la normativa laboral, dado su carácter transversal, además, en esta parte debe incluirse las garantías del derecho laboral, entendiéndose por garantía el cumplimiento y respeto de cada una de las normas laborales, siendo su calidad de orden público y cumplimiento obligatorio.

SEGUNDA PARTE

Debe incorporar las distintas clases y modalidades emergentes de las relaciones laborales que surgen de la participación entre empleadores y trabajadores, entre ellas se encuentran el contrato de trabajo y sus modalidades (por el tiempo de duración, forma de celebración, realización de obra, prestación de servicios y formación o aprendizaje), las características de la relación laboral, la evasión a la normativa laboral (fraude y simulación), así como otras formas análogas de trabajo.

TERCERA PARTE

Debe estar relacionada con las condiciones generales de las relaciones laborales, entre las que se encuentran la jornada de trabajo y su clasificación; días laborales, feriados y de descanso; todo lo relacionado al salario y remuneraciones (haber básico, bonos de antigüedad, producción, frontera, categoría, patriótico, salario dominical, pago por concepto de horas extraordinarias, recargo nocturno, trabajo en domingos y feriados, aguinaldo, prima de utilidades y otras conquistas); los derechos del trabajador en el ámbito de la seguridad social a corto plazo, modificación, suspensión y conclusión de la relación laboral.

CUARTA PARTE

Debe corresponder todas las relaciones colectivas de trabajo con respecto a sus alcances y limitaciones subordinando al derecho individual.

En consecuencia, la nueva Ley debe regular el derecho a la asociación de los trabajadores (sindicatos) y de los empleadores, también es necesario incorporar en esta parte la regulación de los conflictos emergentes de las relaciones laborales, es decir, se genera el conflicto cuando el empleador viola derechos y garantías incumpliendo sus obligaciones respecto al trabajador.

Asimismo, se debe regular los alcances y limitaciones de la huelga entendida como derecho constitucional de los trabajadores ante el incumplimiento de normas laborales de carácter fundamental, la nueva ley también debe regular los convenios colectivos con respecto a su obligatoriedad, toda vez que estos convenios son acuerdos suscritos entre el empleador y representantes de los trabajadores (sindicatos) en el que se acuerdan aspectos salariales y otras condiciones emergentes de la relación laboral.

QUINTA PARTE

Debe regular todo lo relativo al control efectivo por parte del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en relación a la vigilancia y cumplimiento de las normas socio-laborales, dotándole a este ente gubernamental –lo que se discute en la actualidad– la coercibilidad para el efectivo cumplimiento de disposiciones y resoluciones, recurriendo al auxilio de la fuerza pública y del Ministerio Público, ejerciendo otras facultades con el apoyo efectivo y real de los jueces de Trabajo y Seguridad Social.

Esta estructura (propuesta), con algunas modificaciones personales, está basada en el anteproyecto de Ley General del Trabajo presentado por el doctor Hernán Clavel ante la Asamblea Legislativa Plurinacional (alp) a solicitud de la Federación Departamental de Trabajadores Fabriles de La Paz (fdtflp) el 2010.

El mayor reto que tiene la alp, de acuerdo a su atribución constitucional (artículo 158 numeral 3), es dictar una nueva Ley del Trabajo, manteniendo el equilibrio fundamental entre las exigencias de trabajadores e intereses de los empleadores, que esperemos sea en corto plazo a fin de que nuestro país cuente con una norma equilibrada.

(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Necesidad-aprobar-nueva-Ley-Trabajo_0_1825617486.html

EL CRECIMIENTO SALARIAL EN BOLIVIA

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda*

00:00 / 16 de abril de 2013

El Dr. Albert Noguera Fernández define al conjunto de derechos sociales como: “(…) aquellas disposiciones legales que son necesarias para la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos”. 

Bajo esta definición, nuestra Constitución Política del Estado (CPE) al denotar un posicionamiento ideológico de carácter social, reconoce como una necesidad básica y fundamental el derecho al trabajo digno a una fuente laboral estable y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que asegure al trabajador y a su familia una existencia digna, sin discriminación (art. 46). 

Ahora bien, de la relación de trabajo surgen dos obligaciones importantes que conciernen a la esencia misma del trabajo, la primera consistente en la prestación del servicio por parte del trabajador y la otra una remuneración (salario) por parte del empleador, existiendo cierta equivalencia entre estas dos obligaciones. 

Esta contextualización nos ayudará al entendimiento real del término salario, según el convenio Nº 95 de la OIT, señala que: “A los efectos del presente convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. 

Por su parte la Ley General de Trabajo en su art. 52 indica que: “Remuneración o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo. No podrá convenirse salario inferior al mínimo, cuya fijación, según los ramos del trabajo y las zonas del país, se hará por el Ministerio de Trabajo. El salario es proporcional al trabajo, no pudiendo hacerse diferencias por sexo o nacionalidad”, de lo señalado se colige claramente que, el salario es el pago que percibe el trabajador o empleado por un trabajo realizado, asimismo la normativa laboral señala taxativamente que no se puede convenir un salario inferior al mínimo nacional. 

De las dos normas señaladas, se puede desglosar que la estructura del salario está compuesto en dos partes, la primera, el elemento básico, una suma de dinero y la segunda los elementos marginales que se agregan al básico y que pueden ser en especie o en dinero, según el Dr. Hernán Clavel, precisar la estructura del salario nos sirve para evitar distorsiones en relación a los que creen que el salario solo es el monto de dinero y no otros beneficios como la vivienda, alimentación, servicios, etc. 

Cuando el trabajador percibe un salario (genérico), este concepto se divide en diversas modalidades (especie), entre las principales se encuentran los siguientes; salario mínimo vital, salario mínimo nacional (SMN), haber básico, bono de antigüedad, bono de producción, bono de frontera, salario dominical, pago por concepto de horas extras, aguinaldo, prima de utilidades, recargo nocturno, trabajos en domingos y feriados, etc. 

En este punto es necesario aclarar que muchas veces se confunde tres modalidades (salario mínimo vital, salario mínimo nacional y haber básico) como si fueran sinónimos, sin embargo es necesario aclarar que existen diferencias, toda vez que el salario mínimo vital, es el monto de dinero que debería percibir todo trabajador para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia en condiciones dignas, conforme lo determinado en el art. 46 par. I núm. 1 de la CPE. 

En cambio el haber básico, es el monto de dinero que se fija a favor de un trabajador y que corresponde a un nivel dentro de la empresa y sobre el cual se pueden añadir otros conceptos salariales, se considera necesario recalcar que el haber básico no puede ser inferior al salario mínimo nacional fijado por el gobierno; y por último, el salario mínimo nacional, es el monto que fija el gobierno cada año, por el cual ningún trabajador puede percibir una suma inferior a esta, lo contrario significaría una vulneración a los derechos fundamentales reconocidos a favor de los trabajadores por la CPE. 

Una vez realizado las diferencias conceptuales, se considera necesario señalar que, “Durante la última década, Bolivia se mantuvo como el país con los salarios mínimos y medios más bajos de américa latina, en particular entre los países andinos (…)” según el Centro de Estudios para el Desarrollo Laboral y Agraria (CEDLA), esto denota que nuestro país es, entre los países latinos, el que tiene uno de los salarios mínimos más bajos de la región. Si bien no existe una información para todos los países, la cobertura de este salario es pequeña respecto al universo de los trabajadores asalariados. 

Bajo ese argumento y toda vez que la Ley General del Trabajo deduce que no se puede convenir un salario inferior al mínimo nacional, producto de las investigaciones realizadas y normas consultadas, se realizó un cuadro general respecto al incremento salarial en nuestro país, desde el año 1985 con el fin de determinar el crecimiento salarial en favor de los trabajadores y la problemática que esto conlleva en la actualidad: 

Nº	DISPOSICIÓN LEGAL	SALARIO MÍNIMO NACIONAL (SMN)
1	D.S. 21060 de 29/08/1985	Eliminación de Bonos
2	D.S. 21137 de 30/11/1985	SMN en pesos $b. 30,000,000 a partir del 8 de agosto de 1985
3	D.S. 21316 de 03/07/1986	SMN en $b. 40,000,000
4	D.S. 21591 de 30/04/1987	SMN en Bs.- 50.-
5	D.S. 21916 de 04/04/1988	SMN en Bs.- 60.-
6	LEY 1052 de 08/02/1989	Se aprueba el presupuesto consolidado del sector público en Bs.- 15.-
7	D.S. 22152 de 14/03/1989	Se reglamenta por parte del Ministerio de Hacienda
8	D.S. 22468 de 06/04/1990	Incremento en el monto de la  masa salarial del 12%
9	D.S. 22739 de 01/03/1991	SMN en 100% es decir Bs.- 120.-
10	D.S. 23093 de 16/03/1992	SMN en Bs.- 135.-
11	D.S. 23410 de 16/02/1993	SMN en Bs.- 160.-
12	D.S. 23791 de 30/05/1994	SMN en Bs.- 190.-
13	D.S. 24067 de 10/07/1995	SMN en Bs.- 205.-, es decir en un 8% retroactivo al mes de enero
14	D.S. 24280 de 20/04/1996	SMN en Bs.- 223.-
15	D.S. 24468 de 14/01/1997	SMN en Bs.- 240.-
16	D.S. 25051 de 23/05/1998	SMN en Bs.- 300.-
17	D.S. 25318 de 01/03/1999	SMN en Bs.- 330.-
18	D.S. 25679 de 25/02/2000	SMN en Bs.- 355.-
19	D.S. 26047 de 12/01/2001	SMN en Bs.- 400.-
20	D.S. 26547 de 14/03/2002	SMN en Bs.- 430.-
21	D.S. 27049 de 26/05/2003	SMN en Bs.- 440.-
22	D.S. 27654 de 30/07/2004	Se fija el incremento salarial en un 3% en el sector salud y magisterio
23	D.S. 28239 de 14/07/2005	Se fija el incremento salarial en un 3,5% en el sector salud y magisterio
24	D.S. 28609 de 26/01/2006	Remuneración para autoridades jerárquicas y una rebaja del 50%
25	D.S. 28646 de 15/03/2006	Se fija el incremento salarial del 7% en el sector salud y magisterio
26	D.S. 28700 de 01/05/2006	Incremento salarial para el sector público y privado del 13,63% y SMN en Bs.- 500.-
27	D.S. 29109 de 26/04/2007	Incremento salarial del 6% en el sector salud y magisterio retroactivo al mes de enero
28	D.S. 29116 de 01/05/2007	Incremento salarial para el sector público y privado del 5% y SMN en Bs.- 525
29	D.S. 29458 de 27/02/2008	Incremento salarial para el sector magisterio y salud del 10%
30	D.S. 29473 de 05/03/2008	Incremento salarial para el sector público y privado del 10% y SMN en Bs.- 577,5.- retroactivo al mes de enero
31	D.S. 0013 de 19/02/2009	Incremento salarial para el sector magisterio, salud. FFAA, Policía Nacional del 14%
32	D.S. 0016 de 19/02/2009	Incremento salarial para el sector público y privado del 12% y SMN en Bs.- 647.- retroactivo al mes de enero
33	D.S. 0497 de 01/05/2010	Incremento salarial para el sector público y privado del 5% y SMN en Bs.- 679,5.- retroactivo al mes de enero
34	D.S. 0498 de 01/05/2010	Incremento salarial para el sector salud del 5%, sector magisterio del 5%, FFAA y Policía Nacional del 3%
35	D.S. 0758 de 29/12/2010	Incremento salarial para el sector salud, magisterio, FFAA y Policía Nacional del 20% y SMN en Bs.- 815,4 correspondiente al 20% para la gestión 2011 retroactivo a enero. Reconocimiento económico excepcional y por única vez a los servidores públicos con una equivalencia a un sueldo mensual.
36	D.S. 0809 de 02/03/2011	Incremento salarial para el sector salud, magisterio, FFAA y Policía Nacional del 10% y SMN en Bs.- 815,4.- retroactivo a enero
37	D.S. 1213 de 01/05/2012	Incremento salarial para el sector salud, magisterio, FFAA y Policía Nacional del 8% y SMN en Bs.- 1.000.- incremento correspondiente al 22,64% retroactivo a enero.
38	D.S. 1549 de 10/04/2013	Incremento salarial para el sector salud, magisterio, FFAA y policía Nacional, público y privado del 8% y SMN en Bs.- 1.200.- incremento correspondiente al 20% retroactivo a enero

Del cuadro anterior, podemos señalar que la política salarial imperante en nuestro país desde el año 1985 no ha contribuido significativamente a la mejora de los ingresos de los trabajadores, por el contrario el crecimiento salarial no se fijó en función al costo de vida de los trabajadores y su nivel estuvo totalmente subordinado a los objetivos de estabilidad de los precios, la eliminación de presiones por parte de la dirigencia de los trabajadores y a las condiciones para preservar la ganancia de los empresarios. 

Debido a esa política deliberada denominada -por el CEDLA- “contención salarial”, el SMN fue actualizado solamente con referencia a la inflación del año anterior al que se fija el incremento salarial, sin modificar la base que fue fijada, muy por debajo del valor de la fuerza de trabajo, debido a ello, puedo afirmar que en estos últimos años solo ha existido un incremento “nominal” del salario, en contraposición al incremento “real” del salario, misma que se mantuvo prácticamente paralizado, toda vez que con el supuesto incremento salarial no se observa un impacto real en la mejora de las condiciones de vida de la totalidad de los trabajadores, puesto que, el salario permite al trabajador y a su familia poder subsistir en condiciones dignas, es decir, cubrir mínimamente las necesidades más elementales como la alimentación, transporte, vivienda, vestimenta, educación, etc.

Es innegable que nuestro país, en los últimos años ha experimentado una recuperación del crecimiento económico, sin embargo este crecimiento solo benefició a los ingresos fiscales y a la ganancia empresarial, a expensas del sacrificio de los ingresos de los trabajadores, por otro lado, es necesario advertir que la población asalariada del país es muy reducida, existen cálculos que indican que los trabajadores que dependen del salario no pasan del 20% de la población efectivamente ocupada, por ello, cuando el Gobierno establece el incremento al SMN, es muy escasa la población beneficiada con el incremento salarial. 

Por ello se concluye que la política salarial del Estado y la política de demanda salarial que realiza la COB siempre están vinculadas equivocadamente a la reposición de la pérdida del poder adquisitivo del salario (inflación) y de ninguna manera responde a una política que incentive el crecimiento de las inversiones suficientes para transformar nuestro aparato productivo atrasado y poco competitivo, esto debido a un debilitamiento de la acción sindical que considero necesario reconducirla.

         (*) Es abogado (UMSA), responsable del blog metamorfosisjuridica.blogspot.com

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/crecimiento-salarial-Bolivia_0_1815418566.html