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miércoles, 25 de diciembre de 2013

EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO

Ery Iván Castro Miranda
00:00 / 20 de diciembre de 2013

Del (neo) constitucionalismo al nuevo constitucionalismo latinoamericano

La corriente denominada (neo) constitucionalismo surgió como teoría estructurada y definida en la post Segunda Guerra Mundial (II-GM), esta corriente corresponde a la etapa del constitucionalismo, empero –según Carbonell– la primera vez que “se acuña este término es en 1998 por S. Pozzolo” y Carbonell tuvo la oportunidad de ocuparse de este tema en México casi como pionero, consecuentemente, proporcionó las líneas básicas de dicha posición teórica.

Se puede afirmar que el (neo) constitucionalismo pretende explicar el conjunto de textos constitucionales que surgieron después de la II-GM, estas constituciones no solamente se limitan a establecer competencias o separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de fines y objetivos (1).

Autores como Roberto Viciano y Rubén Martínez explican que el (neo) constitucionalismo se fundamenta en el análisis de la dimensión positiva de la constitución, para ello consideran que no es necesario el análisis de la legitimidad democrática y de la formula a través de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida, en consecuencia, el (neo) constitucionalismo revindica el Estado de derecho en su significado último, empero, esta corriente pretende alejarse de los esquemas del positivismo teórico y convertir al Estado de derecho en un verdadero Estado constitucional de derecho.

Por su parte, Eduardo Aldunate L. reprocha al (neo) constitucionalismo doctrinario, afirma que se fundamenta en una discusión democrática de todas las cuestiones políticas, verdaderamente relevantes en el plano de la formulación del texto constitucional, es decir, con esta corriente se tiende a constitucionalizar el derecho, sin embargo, en ese proceso el carácter político fundamental de la constitución se pierde, dicho de otro modo –según Aldunate– “(…) puede que lo que compra el neoconstitucionalismo sea bueno; pero el precio que paga es la desconstitucionalización de la constitución”.

Aldunate, respecto al (neo) constitucionalismo señala categóricamente que “(…) no existe claridad respecto del objeto al cual se hace referencia con esta denominación”, por ello, al no existir esa claridad de objeto en el surgimiento de las nuevas constituciones latinoamericanas, surge el nuevo constitucionalismo latinoamericano, mismo que constituye una ruptura epistémica y política con el modelo hegemónico (neo) constitucional (Carlos Lascarro), es decir, con esta corriente del nuevo constitucionalismo latinoamericano no nos encontramos ante una continuación de proyectos, por el contrario, esta nueva corriente rompe con la “mentalidad colonizadora occidental constitucional” con un sesgo eminentemente revolucionario.

Corriente doctrinal

En relación a lo mencionado, Viciano Pastor argumenta que debemos tener presente que lo más relevante del (neo) constitucionalismo es una corriente doctrinal, producto de varios años de teorización académica, mientras que el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia por ese carácter revolucionario en su formación, es decir, el pueblo manifiesta su disconformidad con el sistema imperante y demanda a sus gobernantes un cambio de paradigma constitucional, en esa relación entre el soberano y la clase gobernante, que se traduce necesariamente en la elaboración desde las “bases” de una nueva Constitución Política del Estado (cpe).

Por lo tanto, se considera preciso y necesario afirmar que el nuevo constitucionalismo latinoamericano (con la irrupción de las constituciones de Ecuador, Colombia, Venezuela y Bolivia) sería una corriente constitucional en pleno proceso de configuración con fuerte tendencia a la consolidación.

Una de las características del nuevo constitucionalismo latinoamericano es que no se preocupa sólo de la dimensión jurídica de la constitución, por el contrario, incluso en un primer orden, sobre la “legitimidad democrática de la constitución” (Viciano Pastor y Rubén Martínez); es decir, se recupera el origen revolucionario de la constitución, en consecuencia, se busca analizar primero la exterioridad de la constitución y segundo la interioridad de la constitución, buscando avanzar por el camino de la justicia social, la igualdad y el bienestar de los pueblos de Latinoamérica y romper con esa concepción occidentalizada respecto al constitucionalismo entendida como límite al poder. 

El nuevo constitucionalismo latinoamericano es en esencia democrático (por los procesos constituyentes de carácter revolucionario), impregnado por su alto grado de legitimidad en la aprobación de los textos constitucionales (referéndum aprobatorio), a esto se suma –según Viciano Pastor– la recuperación de la teoría clásica del significado original de los procesos constituyentes y de la verdadera naturaleza originaria y creadora del poder constituyente.

Además, la redacción de los textos constitucionales latinoamericanos, entre ellos Colombia (1991), Ecuador (1998), Venezuela (1999) y Bolivia (2009) contiene un alto grado de dimensión simbólica, plagada de lenguajes simbólicos, es decir, Roberto Viciano y Rubén Martínez Dalmau desarrollan cuatro características formales que identifican al nuevo constitucionalismo latinoamericano: “(…) su contenido innovador (originalidad), la ya relevante extensión del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad) y el hecho de que apuesta por la activación del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez)”.

Por ello, estos autores señalan que “(…) la principal apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano es en la búsqueda de instrumentos que repongan la perdida (o nunca lograda) relación entre soberanía y gobierno” (sic.), es decir, establecer mecanismos de legitimidad y control sobre el poder constituido a través –en muchos casos– de nuevas formas de participación democrática vinculante, una de esas formas democráticas de participación directa en Bolivia consiste en la elección de autoridades judiciales mediante sufragio universal directo y secreto (inédito en el contexto latinoamericano y mundial).

Formación del nuevo constitucionalismo boliviano

El nuevo constitucionalismo boliviano, como un aporte a la formación del nuevo constitucionalismo latinoamericano, indudablemente trae consigo factores políticos (hitos) que marcan la transformación del país, de un Estado aparente a un Estado integral (Alvaro García Linera). 

En consecuencia, la séptima marcha indígena de las tierras bajas en 1990 “Marcha por el territorio y la dignidad”, es considerado el primer hito histórico, toda vez que, en ese escenario se observa un cartel y se pide Asamblea Constituyente, sin embargo, ese pedido no tenía mucha relevancia en la marcha indígena, por tanto, no era considerado de trascendencia política, empero, con el transcurso de los años fue adquiriendo significativa importancia. 

El segundo hito, la “guerra del agua”, se ocurrió en 2000, toda vez que el gobierno y la política de Estado de ese entonces se enmarcaban en la privatización de las empresas públicas; las líneas aéreas estaban vendidas, al igual que el servicio de trenes y el suministro eléctrico, las elucubraciones apuntaban al agua y al sistema sanitario como siguientes en caer en manos privadas.

La “guerra del agua” no se puede contemplar como un fenómeno aislado, sino como el resultado de una serie de privatizaciones que habían generado un fuerte malestar entre la población, las subidas “abusivas” de las tarifas de servicios esenciales no habían pasado desapercibidas, mientras que la privatización del agua fue el punto culminante para encender la “mecha” de las movilizaciones, sin embargo, el levantamiento popular de varios meses obligó finalmente a las autoridades de gobierno a retractarse en su decisión de privatizar el líquido elemento.

El tercer hito que marcó la historia de Bolivia fue en febrero de 2003, esta convulsión contra el “impuestazo” se originó durante el gobierno de Gonzalo Sánchez de Lozada cuando se buscó aplicar un “impuesto al salario”, esta acción derivó en un primer intento de cuestionar el modelo de estado neoliberal, en consecuencia, dos sectores sociales, policías y militares, se enfrentaron y originaron que la medida sea desechada por el gobierno. 

El cuarto hito y uno de los más sangrientos para la historia de nuestro país se gestó con la “guerra del gas” (octubre de 2003). La causa del conflicto está relacionada con la propiedad y el destino del gas boliviano, toda vez que el gobierno de Sánchez de Lozada trabajaba para cumplir las exigencias del Fondo Monetario Internacional, que consistía en el proyecto de exportación de gas a Norteamérica vía Chile.

Para ese cometido, Sánchez de Lozada implementó una masiva campaña publicitaria sobre los supuestos beneficios que traería esa exportación, empero, la “conciencia nacional” comenzó a traslucir; bloqueos y movilizaciones de casi la totalidad de los sectores de la sociedad boliviana se masificaron de manera que se inició la “guerra del gas”.

Las movilizaciones y concentraciones populares, al no ser escuchadas iniciaron una campaña de desprestigio contra del gobierno exigiendo la renuncia del presidente, es así que las movilizaciones y concentraciones populares alcanzaron su mayor esplendor entre el 8 y 17 de octubre, logrando la “caída” del gobierno.

Luego de la renuncia forzada del presidente Sánchez de Lozada, por sucesión constitucional asumió la magistratura del Estado Carlos Mesa –quien se había alejado del gobierno pero no de su cargo de Vicepresidente–, en un país atribulado y al borde de una violencia incontrolable; en su discurso asumió como agenda primordial de gobierno (uno de varios pedidos del pueblo) convocar a una Asamblea Constituyente para reformar en su totalidad la Constitución.

Desde el contexto jurídico, es necesario señalar que la Constitución vigente en ese periodo era de 1967 y no tenía previsto la reforma total, sin embargo, en la presidencia de Mesa, mediante Ley Nº 2650 de 13 de abril de 2004, se reformó los artículos 4 y 232 del texto constitucional, incorporando la “Asamblea Constituyente”.

Si bien en ese periodo la inestabilidad política se redujo en gran medida, el pueblo boliviano se encontraba disconforme con la “conducción” del país, en consecuencia, provocó también la renuncia del presidente y, conforme el respeto a las leyes, por sucesión constitucional, asumió el cargo Eduardo Rodríguez Veltze, en ese entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia, con el único objetivo de convocar a elecciones generales para 2005. En ese plebiscito resultó ganador Evo Morales Ayma con el 54% de los votos, sin necesidad de una segunda vuelta en el Congreso.

El nuevo periodo

Durante la presidencia de Morales (2007-2008 se llevó a cabo el proceso, desde la elección de constituyentes, conformación de autoridades de la Asamblea Constituyente, debates sobre si esa asamblea era de carácter originario o derivado, conformación de comisiones con la misión de redactar la nueva Constitución, reunión del poder constituyente y poder constituido (congreso constituyente) –según ellos– para “compatibilizar” la redacción del nuevo texto constitucional, hasta la presión de los sectores sociales y finalmente la huelga del presidente Morales en el Congreso Nacional para la aprobación del mismo.

En consecuencia, ese proceso constituyente culminó con la promulgación de la nueva CPE el 7 de febrero de 2009, demarcando la nueva visión del Estado boliviano resumida en el artículo 1: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. 

En consecuencia, con el paso del (neo) constitucionalismo al “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Bolivia aportó significativamente a esta nueva corriente con un texto constitucional que surge de las bases, reflejado en una alta participación de las y los ciudadanos y ratificado por el titular de la soberanía, el pueblo Boliviano, mediante referéndum. 

Sin embargo, considero que por el tiempo transcurrido aún vivimos la etapa de la reconstrucción de las instituciones estatales a partir de la cpe, además, todavía no se ha promulgado en su totalidad las leyes necesarias que acompañen ese proceso de reconstrucción.

Nota

1. CARBONELL, Miguel, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, Teoría del Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, págs. 9 y 10.


Ery Iván Castro Miranda,  Es abogado, ensayista y responsable del blog jurídico Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

domingo, 8 de diciembre de 2013

D.S. 1802 (SEGUNDO AGUINALDO), UN DERECHO ADQUIRIDO E IRRENUNCIABLE



Ery Iván Castro Miranda
00:00 / 29 de noviembre de 2013

La Constitución Política del Estado (CPE) señala que los derechos y beneficios reconocidos a favor de las y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos (art. 48. III). Bajo este precepto y para contextualizar el derecho al aguinaldo, la remuneración, cualquiera sea la forma o modalidad de pago, es la contraprestación por el servicio a favor del empleador.

La Organización Internacional del Trabajo (oit), mediante el convenio Nº 95 señala que: “(…) el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

En cuanto a la finalidad del salario o sueldo –según Hernán Clavel– es permitir a la o el trabajador y a su familia subsistir en condiciones dignas, es decir, que le cubra mínimamente sus necesidades elementales como son alimentación, vivienda, vestimenta, educación, etc.

Nuestra legislación laboral reconoce modalidades salariales, entre las que se encuentran el haber básico, bono de antigüedad, bono de producción, salario dominical, bono de frontera, pago por concepto de horas extraordinarias, pago por recargo nocturno, por trabajo en domingos y feriados, aguinaldo, prima de utilidades, bono de categoría y otras conquistas, es decir, el aguinaldo es una modalidad salarial reconocida por la normativa laboral.

En consecuencia, el aguinaldo es un sueldo anual complementario que se paga a toda trabajadora y trabajador que durante una gestión (enero a diciembre) haya cumplido al menos 30 días de trabajo en el sector productivo (obrero) y 90 en los otros sectores (empleado); su pago se efectúa hasta el 20 de diciembre en base al sueldo promedio de los últimos tres meses trabajados (Hernán Clavel).

La base del cálculo para el pago del aguinaldo se realiza tomando el total ganado en los meses de septiembre, octubre, noviembre y cuando no se pueda tomar este parámetro, el cálculo se efectuará en base a los últimos 90 días trabajados.

Normativa

El marco normativo que instituye y regula el aguinaldo se establece por ley del 18 de diciembre de 1944, esta disposición señala que la transgresión o incumplimiento del pago del aguinaldo será penada con el doble de las obligaciones (art. 2), asimismo el art. 3 del Decreto Supremo (DS) Nº 229 de 21 de diciembre de 1944 dispone que: “A todos los empleados y obreros que hubieren sobrepasado más de tres meses y un mes calendario respectivamente, así como los trabajadores que fueren retirados antes de cumplir el año calendario tienen el mismo derecho a percibir duodécimas de aguinaldo en proporción al tiempo de servicios prestados en la institución…”

Por otra parte, el DS de 16 de diciembre de 1952 y el art. 5 del DS de 29 de diciembre de 1950 protegen el aguinaldo de navidad y señalan “que no es susceptible de embargo judicial, retención, descuento, compensación ni transacción de ninguna naturaleza, debiendo ser pagado íntegramente en dinero efectivo (…), tampoco se debe efectuar convenios u otros similares en contrario que afecten la integridad del aguinaldo, caso contrario estos son nulos”.

Así, el aguinaldo es un derecho de pago obligatorio, inalienable, imprescriptible, inembargable, intransferible, complementario, remuneratorio, diferido para todas las empresas públicas y privadas, así como para quienes tienen empleados, obreros, etc. (Darío Cáceres), por tanto, el aguinaldo es una modalidad salarial no sujeta a deducción, multa, retención impositiva o de otra índole.

A este marco normativo, se integra el DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, promulgado por el gobierno de Evo Morales, que determina en su art. 1.- “(objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto instituir el segundo aguinaldo ‘Esfuerzo por Bolivia’, para las servidoras y los servidores públicos, trabajadoras y trabajadores del sector público y privado del estado plurinacional, que será otorgado en cada gestión fiscal (…)”.

Este segundo aguinaldo tiene los mismos efectos legales que el primero, sólo condicionado al crecimiento anual del Producto Interno Bruto (pib), en cuanto supere el 4,5%. En consecuencia, cuando el crecimiento del pib sea inferior el segundo aguinaldo no se otorga.

La norma en cuestión, prevé que los alcances serán extensivos a todas las servidoras o servidores públicos definidos en el art. 2, así como a las trabajadoras y trabajadores de sector privado; en cuanto a los criterios de aplicación de este segundo aguinaldo, el ds establece que se sujetarán a la normativa vigente que rige para el aguinaldo de navidad.

Asimismo, la disposición transitoria primera del ds 1802 señala que de manera excepcional el pago del segundo aguinaldo se hace extensivo al personal eventual y consultores individuales en línea, sin embargo, esta misma disposición excluye a los consultores por producto, “para los consultores por producto no se aplica el pago del segundo aguinaldo, independientemente de la fuente de financiamiento”, además, se exceptúa de este beneficio al personal especializado en áreas estratégicas, que tenga remuneración básica superior a la establecida para el presidente del Estado (art. 3 par. IV).

Otras circunstancias

La disposición transitoria cuarta menciona que, de manera excepcional, este segundo aguinaldo podrá ser pagado por el sector privado hasta el 31 de diciembre, no obstante, existe una discusión respecto a otorgar un plazo extensivo para el cumplimiento de esta normativa.

Indudablemente, esta medida de instaurar el segundo aguinaldo ha generado repercusiones, sin embargo, a través del presente ensayo considero necesario y pertinente realizar algunas precisiones de carácter jurídi- co-constitucional, en el entendido de que las disposiciones (normas) sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio (art. 48. Par. I de la cpe), es decir, nadie puede eludir su cumplimiento; en tal circunstancia la promulgación del ds 1802 convierte a esta norma laboral en un derecho adquirido e irrenunciable en favor de los y las trabajadoras.

Respecto a la naturaleza jurídica de un derecho adquirido, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha expresado la siguiente línea jurisprudencial: “(...) según la doctrina se entiende que los derechos adquiridos o constituidos son aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hacen parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente, dicho de otra manera, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Se entiende que en el marco del principio de la seguridad jurídica, tales derechos deben ser respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente” (SC 1421/2004-R, de 6 de septiembre, SC 0069/2006 de 8 de agosto de 2006 y la SCP1717/2012 de 1 de octubre de 2012).

Es decir, el ds 1802, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor de las y los trabajadores no puede renunciarse ni por convenciones o normas posteriores que tiendan a limitar los derechos adquiridos por los trabajadores, toda vez que, con la promulgación del ds 1802 ese derecho laboral se consolida y se convierte en una conquista laboral, por ello, se considera necesario respetarlo y protegerlo en su integridad mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan limitar o eliminar su ámbito de aplicación.

Derechos adquiridos

La protección de los derechos adquiridos o constituidos está enmarcada en los alcances de la SC1421/2004-R, de 6 de septiembre, cuando indica que “(…) este principio se aplica al ámbito de aquellas leyes que establecen o definen derechos, obligaciones o responsabilidades, ello porque si una persona goza de un derecho subjetivo reconocido por la ley no puede ser privado de él por una nueva ley”, es decir, una vez que el derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectar de ninguna manera.

Además, el derecho al pago del segundo aguinaldo debe ser entendido dentro de la esfera del principio progresivo de los derechos, por ello, es obligación del Estado Boliviano garantizar la progresividad de los mismos y la prohibición de regresividad de ellos, coherente con el art. 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc), así como el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan lo inherente a la progresividad de los derechos.

Según Barbagelata, el principio de progresividad debe ser interpretado en dos sentidos: primero, “la expresión se refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas (…), en un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los derechos laborales (…)”, en consecuencia, se sostiene al respecto, que el orden público internacional tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de otorgarle mayor extensión y protección de los derechos laborales.

Cuando se refiere al principio de no regresividad o irreversibilidad, Omar Toledo señala que un complemento de principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada (en nuestro caso el ds 1802), lo cual está reconocido para todos los derechos humanos (…), este principio vendría a ser una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo (…).

De esta forma constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una situación jurídica favorable para el trabajador, pues se estaría afectando derechos fundamentales ya que –señala Barbagelata– “la aplicación de este principio en el ámbito del derecho laboral resulta indiscutible, pues los derechos laborales constituyen derechos fundamentales”.

La ley fundamental

La cpe reconoce la progresividad de los derechos: “Los derechos reconocidos por esta constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles, y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (art. 13 par. I); y el par II señala: “Los derechos que proclama esta constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados”, es decir, el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales tiene un sustento y base en el principio protector del derecho laboral, toda vez que se busca proteger con preferencia a una de las partes de la relación laboral, en este caso, el trabajador (art. 46 par. II de la cpe). 

Por ello, el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, con el ds 1802 constituye un planteamiento fundamental en la defensa de los derechos laborales, ante los nuevos escenarios en los que se desenvuelve la relación de trabajo y los retos a los que se enfrenta el derecho del trabajo en la actualidad.

Entonces, este derecho tiene como reto actual la consagración de una disciplina que parte de la consideración de que los derechos laborales constituyen derechos humanos fundamentales y cuya tutela no se restringe simplemente al ámbito del derecho nacional, por el contrario, esos derechos forman parte de lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad, reconocido en el art. 410 par. II de la cpe: “(…) el bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país (…)”.

Conclusión

Se puede establecer que el ds 1802 es un derecho laboral adquirido, por tanto progresivo y no regresivo que tiene una protección conforme a los pactos y convenios internacionales en materia de derechos humanos, por ello, no se puede desconocer su aplicación ni existe la posibilidad de abrogación por una norma posterior que limite un derecho adquirido y consolidado, por tanto irrenunciable.

Lo único que corresponde es cumplir la normativa laboral vigente, de acuerdo a lo señalado en el DS 107 de 1 de mayo de 2009, que garantiza el cumplimiento de la legislación laboral y el pleno goce de los derechos laborales de las y los trabajadores dependientes asalariados de las empresas, sea cual fuere la modalidad, normativa concordante con el art. 48 par I de la cpe.


Ery Ivan Castro Miranda, es abogado, ensayista y responsable del blog jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)