El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”

Los recientes textos fundamentales tienen elementos autoritarios propios del siglo XIX

A partir de creaciones y reformas constitucionales como las que se sucedieron en Colombia en 1991, Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008, o Bolivia en 2009, comenzó a hablarse de un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Lo de “nuevo” merece revisarse porque, según diré, las renovadas Constituciones tienen demasiado que ver con las que existían antes, pero en todo caso tiene más sentido concentrarse en el valor de las mismas. Ello, en particular, dado el interés que han podido generar estos documentos. Es mi impresión que se da un cierto equívoco sobre tales textos, que nos lleva a elogiarlos por aspectos en los que ellos fallan, y a desconfiar de los mismos a partir de otros rasgos que son merecedores, en cambio, de alguna cuidada esperanza.

Vayamos, de todas formas, por partes. El “nuevo constitucionalismo latinoamericano” tiene poco de nuevo, sencillamente, porque el mismo no introduce novedades relevantes en relación con el “viejo constitucionalismo,” en ninguna de las dos partes esenciales en las que se divide cualquier Constitución: ni en la sección dedicada a la organización del poder ni en la relacionada con la declaración de derechos.

Las Constituciones de América Latina son, en su gran mayoría, estructuras consolidadas con más de dos siglos sobre sus espaldas, que en todo caso han incorporado algunos pocos cambios en los últimos tiempos (el primero, habitualmente, relacionado con la reelección presidencial) sobre una base que permanece intacta, idéntica a sí misma. Esa base tiene entonces dos partes: una organización de poderes que es tributaria del siglo XIX; y una organización de derechos que se modificó esencialmente a comienzos del siglo XX, y que desde entonces no ha variado de modo extraordinario. La primera parte —la vinculada con la organización del poder— sigue reproduciendo hoy el viejo esquema moldeado alrededor de 1850, en toda la región, al calor de un pacto entre las fuerzas del liberalismo y el conservadurismo, las dos grandes corrientes de pensamiento que, con modos violentos, disputaron su predominio durante las primeras décadas que siguieron a la independencia regional.

El pacto liberal-conservador que, algo sorprendentemente, se extendió en Latinoamérica desde mediados del siglo XIX se expresó, sobre todo, en Constituciones restrictivas en materia de derechos políticos; hostiles a la participación cívica; desatentas frente a la “cuestión social”. Constituciones que, territorialmente, concentraron el poder en un “centro”, mientras que, políticamente, centralizaron la autoridad en un Poder Ejecutivo especialmente poderoso. 

Estas Constituciones, en buena medida inspiradas en el modelo norteamericano de los “frenos y contrapesos,” se desmarcaban del ejemplo de Estados Unidos justamente en este punto crucial (la organización del poder, y en particular del Ejecutivo) para apoyarse en cambio en el modelo autoritario napoleónico, o en el caso más familiar y cercano de la Constitución de Chile de 1833 (ejemplo típico del primer constitucionalismo autoritario de la región, pero también, para muchos, sinónimo de estabilidad política). Con esta variación (que el jurista argentino Juan B. Alberdi justificó refiriéndose a la necesidad de contener los riesgos de la “anarquía”), las Constituciones latinoamericanas modificaban de modo radical —y muy grave— el esquema de los “frenos y contrapesos” que quedaba, de esta forma, desequilibrado, perdiendo así buena parte de la virtud que le daba sentido. Se iniciaba así el derrotero de poderes políticos institucionalmente separados de la ciudadanía, y capacitados para “torcer” e inclinar a su favor al resto de la estructura de poderes.

La segunda parte de las Constituciones latinoamericanas —la relacionada con las declaraciones de derechos— sufrió cambios muy significativos a comienzos del siglo XX. Ello así, sobre todo, desde la Revolución de México y el dictado de la Constitución de 1917. La Constitución mexicana, en efecto, trastocó la tradicional estructura de derechos típica del constitucionalismo liberal-conservador de la región, vigente hasta entonces. Las “viejas” Constituciones aparecían ante todo preocupadas por la preservación de la propiedad, los contratos y el libre cambio; eran en el mejor de los casos ambiguas en materia religiosa; hacían algunas referencias a derechos liberales clásicos (libre expresión, libre asociación); y mantenían completo silencio en materia de derechos sociales. 

Desde la Revolución de México, en cambio, todas las Constituciones latinoamericanas modificaron sustantivamente su listado de derechos, y se comprometieron enfáticamente con declaraciones amplias, generosas, muy ambiciosas en materia de derechos. Mal que le pese a algunos, lo cierto es que el constitucionalismo mundial (salvo excepciones que incluyen a la Constitución de Estados Unidos) cambió desde entonces, y comenzó a adoptar, de forma más o menos explícita, más o menos rotunda, significativas listas de derechos sociales, económicos y culturales.

El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, surgido a finales del siglo XX, no modificó de modo relevante el viejo esquema (más allá de que en un futuro trabajo, más detallado que éste, deban precisarse diferencias, país por país). Las “nuevas” Constituciones latinoamericanas se mantienen ajustadas al doble molde originario. Se trata de Constituciones con “dos almas”: la primera, relacionada con una estructura de poderes que sigue respondiendo a concepciones verticalistas y restrictivas de la democracia, como las que primaban en el siglo XIX; y la segunda, de tipo social, relacionada con la estructura de derechos que se forjara a comienzos del siglo XX. 

A esta combinación, el último constitucionalismo latinoamericano le agregó pocos cambios, que facilitaron las reelecciones presidenciales, y en todo caso expandieron algo más las ya ambiciosas listas de derechos: si las de comienzos de siglo habían procurado incorporar a la “clase trabajadora” en la Constitución (más no sea a través de las declaraciones de derechos), las de finales de siglo comenzaron a hablar de derechos indígenas, multiculturales, o de género. Cuestiones que no habían sido tematizadas por las Constituciones anteriores.

El debate que me interesa promover, en todo caso, nada tiene que ver con el carácter más o menos innovador del “nuevo constitucionalismo.” Me interesa señalar, en cambio, de qué modo el “nuevo constitucionalismo latinoamericano” reproduce las viejas estructuras autoritarias que recibimos en legado de los siglos XVIII y XIX. Me interesa afirmar que no hay proyecto democrático y de avanzada bajo organizaciones de poder concentradas en Ejecutivos o monarcas, que representan la negación política de la democracia que declaman.

Y me interesa insistir, ante todo, en esta idea: la contradicción que las nuevas Constituciones establecen entre el modo en que organizan el poder (estilo siglo XIX) y el modo en que definen derechos (estilo siglo XXI) no nos habla de una relación desafortunada, con la que hay que aprender a convivir, sino de una tensión que amenaza la vida misma de los derechos que esas Constituciones proclaman. No se trata, sin embargo, de recitar los nombres de los principales gobernantes de la región, responsables de los derechos que no se efectivizan, bajo retóricas siempre encendidas. 

Se trata de denunciar un modo errado de pensar el constitucionalismo, que después de más de doscientos años de práctica no ha aprendido a reconocer lo obvio, esto es, que el poder concentrado (político, económico) no puede sino resistir la puesta en práctica de los derechos nuevos, porque ella promete socavar también el poder de quienes hoy gobiernan discrecionalmente, bajo el control de nadie. Los latinoamericanos fueron los primeros en asegurar el ingreso de la “clase trabajadora” y otros grupos desaventajados a la Constitución, pero lo hicieron sólo a través de la sección de los derechos. Ha llegado la hora de que abran para tales grupos las puertas de la “sala de máquinas” de la Constitución, que después de más de dos siglos siguen —como en toda Europa— todavía cerradas.

* Roberto Gargarella es profesor de Derecho Constitucional y doctor en Derecho

Fuente: http://elpais.com/elpais/2014/07/31/opinion/1406816088_091940.html 

La teoría pura del derecho de Hans Kelsen y las constituciones

Vicente Flores Choque

00:00 / 20 de junio de 2014

Según Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.

La pregunta que seguramente surge es, ¿qué tiene que ver Hans Kelsen con las Constituciones? O más propiamente ¿qué relación existe entre una Constitución y el pensamiento de Hans Kelsen? Y naturalmente la primera, ¿quién es Hans Kelsen? Hans Kelsen, austríaco de ascendencia judía, nace en Praga en 1881 y muere lejos de su Patria, en Berkeley, California en 1973, a los 92 años. Estudia derecho en la Universidad de Viena, completando su formación con el estudio del Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho…Después de ejercer la cátedra y se colige como producto de su práctica y estudios publica su famosa obra “Teoría pura del derecho” en 1936, que fue reformulada en 1960. 

A consecuencia de la Segunda Guerra Mundial tiene que dejar Europa y va a la América, a los Estados Unidos, donde enseña en las universidades de Harvard y California. Influye en el pensamiento de muchos de los estudiosos del derecho, como Norberto Bobbio, Gustavo Radbruch, Herbert Hart, Joseph Raz, Alf Ross; y en la América en el pensamiento de Luis Recasens Siches, en el argentino Carlos Cossio, que posteriormente asume una actitud crítica contra el pensamiento de Kelsen, siendo Cossio creador de la doctrina egológica del derecho. Sus obras principales: De la esencia y valor de la democracia, Teoría general del Estado y la obra principal La teoría pura del derecho.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

Hans Kelsen es positivista, influenciado por el racionalismo e idealismo y que deriva en un positivismo normativo. Pertenece a la época en que el Idealismo y Racionalismo, principalmente con Descartes, Malebranche, Leibniz, Kant, Fichte, Schelling, Hegel, habían quedado arrinconados ante el auge del positivismo. El Positivismo, esa doctrina que según Augusto Comte parte de los hechos, de la experiencia inmediata de la realidad, es decir la experiencia objetiva y que en el campo del derecho fue desarrollada por el gran estudioso del derecho León Duguit, el decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. Esa tendencia positivista de Hans Kelsen, fue influenciada también, sin duda, por la Fenomenología de Edmund Husserl y el Existencialismo de Heidegger.

Edmund Husserl es quien afirma que es necesario llegar a la esencia de las cosas, que son los fenómenos de la realidad. ¿Qué significa fenómeno? Manifestación, exteriorización. El ser humano capta la realidad pero no se queda con eso sino que en base a esa facultad que tiene va escogiendo y logra la esencia y esa esencia es lo que le permite conocer el mundo. “La fenomenología, que es una ciencia descriptiva, describe esencias, pero nunca objetos”1.Martin Heidegger, existencialista, habla del ser (Sein) existir y el (Dasein) la existencia, el estar ahí; del tiempo, de la muerte2. Fuera del sein y dasein, está el Sollen que, según Hans Kelsen es el mundo de la cultura, del deber ser. El sein y el dasein se rigen por el mundo de las relaciones naturales causales (causa y efecto) mientras que el sollen, mundo de la cultura, del deber ser, del espíritu, pertenece al mundo del derecho. 3

Afirma Kelsen que el derecho o la llamada ciencia del derecho, pertenece a las CIENCIAS DEL ESPÍRITU, tan diferente de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA, como la biología, física, química, etc. En el mundo distinguimos tres órdenes diversos: El primero es el orden de las NORMAS, que es de naturaleza ideal, espiritual; el segundo es el orden de las CONDUCTAS, que tiene una naturaleza física; y el tercero es el orden de los VALORES, cuya naturaleza es axiológica.

De estos órdenes sólo el primero, es decir el orden de las normas pertenece al derecho. En tal sentido, el orden de las conductas que pertenece a la naturaleza física no tiene nada que ver con el derecho; de igual manera el tercero, el orden de los valores, la axiología, el problema de lo bueno, malo, santo o profano, bello o feo tampoco nada tiene que ver con el derecho. Insistimos, en consecuencia, sólo el orden de las normas pertenece al derecho.. De ahí el nombre que se da a su doctrina: El Normativismo de Hans Kelsen.

Perteneciendo el derecho al orden de las normas, es pues una técnica depurada de toda ideología, política o doctrina. Es un fenómeno autónomo, independiente de consideraciones psicológicas, sociológicas, éticas, políticas e ideológicas. Dicho más sencillamente: en el campo de las normas, es decir del derecho, no tiene cabida la psicología, sociología, la ética, la moral, la justicia o las ideologías.

“...es decir, la teoría jurídica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por igual de los conceptos sociológicos, psicológicos, biológicos, etc. (distinción entre ser y deber ser) y de los conceptos éticos, políticos, etc. (distinción entre deber ser lógico y deber ser axiológico).”4 

Entendamos sus argumentos:

EL DERECHO DESLIGADO DE LA MORAL

La ética y moral que parecen tener íntima relación con el derecho, la desecha Hans Kelsen. No niega en absoluta que el derecho debe ser moral, o debe ser bueno. Pero esta es otra apreciación. El argumento fundamental que plantea Kelsen es que si la moral fuese parte del derecho, tendríamos que configurar un derecho con un VALOR ABSOLUTO, tal como exige la moral. Y el derecho, en su verdadero sentido y en cualquier parte del mundo, no es ni será absoluto porque simplemente el derecho es creación de un grupo o selecto grupo, que impone sus normas a un conglomerado social. La problemática de lo bueno y lo malo tiene otra contextura. Dice: “Solamente se rechaza la concepción de que el derecho sea, como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en cuanto derecho, en algún sentido y en algún grado moral”5.

EL DERECHO DESLIGADO DE LA JUSTICIA

Dice Kelsen que no podemos equiparar jamás al derecho con la justicia, porque la justicia pertenece a un orden social también ABSOLUTO, un orden que logra perfectamente su objetivo en cuanto satisface a todos. Señala Kelsen que psicológicamente, el anhelo de justicia es el eterno anhelo del hombre. “...Ese eterno anhelo del hombre por la felicidad, que como ser individual no puede encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llámese justicia a la felicidad social. La justicia significa un valor absoluto y su contenido no puede de ninguna manera ser determinado por la Teoría pura del derecho”6.

Desde siglos el hombre busca en vano la solución a sus problemas o sea busca la justicia. Pero la justicia pertenece a un orden superior y diverso frente al DERECHO POSITIVO o al Derecho de Normas. La justicia está más allá de toda experiencia, similar a la idea platónica del mundo de las ideas. Ese mundo suprasensible donde estaban las ideas perfectas de las cosas, el topos uranos, donde se supone estaba también la justicia.

O más allá de los fenómenos del que hablaba Kant y que en consecuencia no se podría conocer “la cosa en sí”. Recuérdese a Kant cuando dice que nosotros no podemos conocer las cosas como son en sí mismas, sino que conocemos solamente como se nos presentan, es decir el mundo de los fenómenos. Y que en consecuencia nunca podremos conocer la cosa en sí, el noúmeno, sino sólo el mundo de los fenómenos. En el caso de Kelsen, el noúmeno sería la justicia, lo inalcanzable. Refuerza este su pensamiento cuando dice: “Desde el punto de vista del conocimiento racional sólo hay intereses, y por tanto conflicto de intereses, cuya solución es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un interés contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensación, un compromiso entre intereses contrapuestos. Por vía del conocimiento racional no puede fundarse que sólo uno de los órdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el “justo” o “lo justo”. Si se diera una justicia en el sentido en que suele invocarse su existencia, cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el derecho positivo y de todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la razón, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sería la insensata tentativa de una iluminación artificial a la luz solar”7.

Finaliza Kelsen haciendo alusión nuevamente a Kant, referido al denominado imperativo categórico. Kant decía: “Hay dos cosas que me llenan siempre de nuevo el alma de admiración y estupor: el cielo estrellado sobre mí y la ley moral dentro de mí”.8 Pues según Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.

REACCIÓN CONTRA EL DERECHO NATURAL

Kelsen afirma que el derecho natural, ya sea producto de la emanación divina, producto de la misma naturaleza o producto de la razón pura, había perdido preeminencia como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Pero que vuelve a retornar con la metafísica que opera con un concepto trascendente del derecho. Explica cronológicamente en la siguiente forma: “El derecho natural con su carácter metafísico coincide con el desenvolvimiento del Estado policía de la monarquía absoluta. Con la victoria de la burguesía liberal en el siglo XIX, empieza una pronunciada reacción contra la metafísica y la teoría del derecho natural, coincidiendo con el progreso de las ciencias empíricas de la naturaleza y con una disolución crítica de la ideología religiosa y se ejecuta la virada de la ciencia jurídica burguesa desde el jusnaturalismo hacia el positivismo”9. Sin embargo, se queja Kelsen, “...que este cambio, mudanza nunca fue completa. Si bien se acepta ahora que el derecho ya no es una categoría eterna y absoluta y que está sometido a la mutación histórica como derecho positivo y que es un fenómeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar, sobrevive sin embargo la idea ética de justicia y derecho natural conservada aún por la jurisprudencia positivista”10. En consecuencia, niega el derecho natural.

LA INUTILIDAD DE LAS IDEOLOGÍAS EN EL DERECHO

De la misma manera niega la ideología o ideologías en el derecho, que según él dominan todavía la ciencia jurídica actual. Afirma que la “ciencia jurídica tradicional” consciente o inconscientemente tiene un carácter ideológico que encubre la realidad, cuando con intención de conservar o de defenderla la transfigura, o con intención de atraerla, destituirla y de reemplazar, la deforma”11. Dice él, “que toda ideología tiene su raíz en el querer, no en el conocer; proviene de ciertos intereses, o mejor aún, de otros intereses que el interés por la verdad”12. Pues bien, el derecho como norma está alejado de otros intereses, como son las ideologías. Y en realidad las ideologías no son sino las visiones personales de los individuos donde están entremezclados sus triunfos, fracasos, visiones, nostalgias, sus esperanzas, expectativas, sus venganzas, sus proyecciones que poco a poco se forman en los individuos que se convierten después en ideologías más sistemáticas.

SURGIMIENTO DEL DERECHO Y LAS CONSTITUCIONES

Pero ¿cómo surge el derecho? Ubicando al derecho como ciencia del espíritu, Kelsen dice que el derecho es producto esencialmente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho.

“Observa Kelsen que todo orden jurídico positivo supone la obediencia al legislador originario, sea éste consuetudinario o revolucionario. Sabido es que una norma positiva vale como tal (debe ser), en cuanto es la ejecución de otra norma de rango superior; ésta a su vez vale, en cuanto es la ejecución de otra aun superior, etc. Así se agrupan las normas positivas como en una pirámide en cuya parte superior se ubican las normas constitucionales, pero donde, por encima de éstas, constituyendo precisamente el vértice de la pirámide, hay que colocar aquella norma que dice “Obedece al legislador originario”. Se comprende también sin dificultad que si no se partiera de este supuesto, es decir si no hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice un jurista en cualquier ramo del derecho se deshace en la nada”13.

Para comprender a Kelsen hagamos una comparación entre la Biblia y el derecho: Todo cristiano toma como palabra sagrada lo que dice y preceptúa la Biblia, esa Biblia que está compuesta por muchos libros que según el cristiano creyente ha sido inspirado por Dios, por Jehová. ¿De dónde extrae sus creencias el cristiano? De la Biblia. Porque la Biblia le informa sobre el comportamiento que debe tener para alcanzar la gloria eterna. Antes de la Reforma religiosa, a partir de Lutero, solamente había una sola religión cristiana, la del Papado que interpretaba la Biblia y hacía conocer sus mandatos a sus fieles. Los librepensadores eran llamados herejes. Después de Lutero la interpretación de la Biblia es libre, por lo que surgen infinidad de religiones cristianas, llámense Baptistas, Presbiterianas, Luteranas, Metodistas, Testigos de Jehová, etc. Pero aquí viene la pregunta, ¿por qué tantas religiones, tan similares, pero a la vez tan distintas unas de otras? Por la Biblia, por la interpretación de la Biblia. Todos toman como base la Biblia, que para todo cristiano Dios se hace conocer a los hombres mediante la palabra de Dios expresada en la Biblia. A partir de esa norma moral, religiosa, que está entremezclada con la historia del pueblo judío, el pueblo escogido por Dios, surgen las distintas religiones cristianas que se obligan al cumplimiento de los Mandatos de Dios, por intermedio de la Biblia. Todo gira en torno a la Biblia.

Ahora bien, en el pensamiento de Kelsen, el derecho que no es sino un conjunto de normas, surge a partir del Grundnorm, la Norma Grande, la Norma Fundamental, la Hipotética Norma, o la Sagrada Norma; en palabras más sencillas, todo surge de una CONSTITUCIÓN. Pero que una vez aceptada (aprobada y promulgada) los estantes y habitantes de un Estado deben cumplir obligatoriamente.

“La validez de esta norma no puede ser cuestionada porque su contenido no corresponda a un valor material de algún modo supuesto, tal vez a la moral. Una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue establecida según un método específico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir, como derecho instituido (Gesetztes Recht.)”14

Es como la Biblia, incluso más exagerada, porque ni siquiera permite la libre interpretación, sino simplemente el cumplimiento de la norma. Pues en base a ese cumplimiento de la norma, surge sencillamente la ciencia del derecho, que según Kelsen, nada tiene que ver la política, la moral, la justicia, el derecho natural o la ideología. Porque el derecho es una ciencia pura, no contaminada con los resabios del derecho natural, de la justicia, política, moral, religión o ideología.

Es congruente el pensamiento de Kelsen, porque todo parte de la Grundnorm, la Norma Fundamental que es una Constitución. Pero conviene aclarar que para el surgimiento de una Constitución, de la Norma Grande, intervienen personas, grupos de poder que tienen principal y fundamentalmente visiones políticas e ideológicas. En un segundo lugar están las convicciones morales, éticas, el afán de justicia y lo religioso. Sin embargo cobran preeminencia lo político e ideológico. Su planteamiento surge simplemente a partir del Grundnorm, Norma Fundamental y no incursiona en cómo se cocinó ese Grundnorm, la Norma Fundamental, la Constitución. Y nosotros decimos que esa norma fundamental, la Constitución, cualquier Constitución, está cimentada sobre raíces políticas e ideológicas principalmente y en segundo lugar por la moral, afán de justicia, religión y otros.

Si la norma ha sido producida de una manera, es decir de la manera determinada por una norma “fundante básica presupuesta”, o norma hipotética básica, esa norma fundante o norma hipotética básica es producto de una ideología, de una política, de una valoración moral de esa primera o primeros fundantes de esa norma. En consecuencia, si bien la norma posterior, convertida en leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, sentencias, parece no tener el ropaje de política, ideología, moral o valores, la norma fundante está contaminada, constituida con todos estos elementos. Aquí tiene sentido la expresión “Dura lex sed lex”, esa ley que parece ya no tener miramientos ideológicos, políticos, morales o justicieros y que debe cumplirse inexorablemente por los estantes y habitantes de un país.

Es claro Kelsen cuando dice que el derecho no es sino norma, es decir la norma que ha sido promulgada para su cumplimiento obligatorio. Esta norma así aprobada, efectivamente ya no interesa si tiene su ropaje ideológico, político, moral, porque se ha convertido en norma de cumplimiento obligatorio.

De ahí la importancia que todos los países o estados inciden fundamentalmente en su Constitución, es decir su norma fundamental, su Grundnorm, para que todos los estantes y habitantes cumplan sus mandatos. Los creadores de la norma fundamental son los que estuvieron imbuidos de aspiraciones políticas, ideológicas, morales, éticas, porque sus deseos, aspiraciones, frustraciones, conquistas, han sido plasmados en la Constitución, en su Constitución. En el caso de la Constitución actual en Bolivia, ¿qué es lo que anhelaban en todo momento los del partido gobernante? Dotar a Bolivia de una nueva Constitución.

Querían una norma fundante, una norma fundamental, un Grundnorm, que dejara atrás la vieja república, el liberalismo, el neoliberalismo, el capitalismo, que según ellos había sido perjudicial. Esta visión es política e ideológica. Por eso lucharon, querían una Constitución adecuada a sus intereses, visiones, cosmovisiones, aspiraciones, frustraciones. En otras palabras, adecuada a su ideología. Un ejemplo: La tríada de “ama sua, ama kella, ama llulla”, o “ vida armoniosa” o “camino o vida noble”15 es un postulado eminentemente ideológico y moral. A partir de esta Constitución se tiene una nueva Bolivia, de acuerdo a nuevos lineamientos políticos e ideológicos.

Dentro del molde de una Nueva Constitución se van creando posteriormente infinidad de leyes, decretos, resoluciones que deben estar de consuno con la Normal Fundamental. En el prólogo a la obra de Hans Kelsen, Carlos Cossio, expresa: “.....por ejemplo un juez argentino no rechaza una demanda de divorcio absoluto alegando el hecho de que repugna a la conciencia colectiva, sino invocando una norma que prescribe lo que debe ser en ese caso. Así resulta entonces que todo el derecho positivo toma su validez de la norma fundamental, “obedece al legislador originario”, sea directamente sea indirectamente en el escalonamiento de las normas subordinadas”.16

La Constitución es la palabra sagrada, el Libro Sagrado y guay de los que quieran violarla, so pena de sanciones y castigos. Todo ciudadano tiene que cumplirla inexorablemente porque es su Libro Sagrado. Eso es lo que sucedió también cuando se fundó Bolivia en la época Republicana. Y eso es lo que sucede en todos los países que se dotan de constituciones.

CONCLUSIONES

Hans Kelsen creador del normativismo jurídico afirma que el derecho, que pertenece a las ciencias del espíritu, del deber ser, es un fenómeno independiente de la psicología, sociología, ética, ideologías, justicia, derecho natural.

Afirma que el derecho es producto simplemente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho.

Kelsen simplemente parte de la Normal fundamental, Grundnorm, la Constitución, pero no incursiona acerca de los elementos de esa norma fundamental, esa Constitución que afirmamos está contaminada de elementos políticos, ideológicos, morales y hasta religiosos; pero que una vez aprobada, promulgada, no interesa mayormente si tuvo ese ropaje.

La Constitución actual ha sido producto del quehacer político, ideológico de un grupo mayoritario de personas afines, constituidos en constituyentes que han dotado al Estado Boliviano de una Norma Fundamental afín a sus intereses ideológicos y políticos.

BIBLIOGRAFÍA

- Constitución Política del Estado, Corte Nacional Electoral, Artes Gráficas Sagitario S.R.L. La Paz, Bolivia, enero 2009

- Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Bosch, Casa Editorial S.A. Urgel 51.bis Barcelona, 12 edic. 1990.

- Flores Choque, Vicente, Temas de filosofía jurídica, Editorial Educación y cultura, Cbba. Bolivia, 2004.

- Kaufmnn, Arthur, Filosofía del derecho, segunda edición, Bogotá, Colombia, Universidad Internado de Colombia, 1999.

- Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Editorial Losada. S.A. Buenos Aires, 2003.

- Marías, Julián, Historia de la filosofía, Talleres Gráficas de Ediciones Castilla, S.A. Madrid, España, 17 edic. 1964.

- www.liberalismo. Org. Antiliberales, Hans Kelsen. Org. Hans Kelsen y las “impurezas” de su teoría.

- Es Wikipedia. Org/wiki/Teoría_pura_del_derecho_

Cochabamba, mayo de 2014.

Notas:

1. Marías Julián, pág. 401

2. Idem pág, 42l

3. Es.wikipedia.org/wiki/Teoría_pura_del_Derecho

4. Kelsen, prólogo de Carlos Cossio, pág. 15

5. Kelsen, pág. 38

6. Idem, pág. 38

7. Idem pág. 41

8. Del Vecchio, pág. 96

9. Kelsen, pág. 46

10. Kelsen, pág. 45

11. Idem pág. 43

12. Idem pág. 43

13. Kelsen, prólogo de Carlos Cossio, pág. 9

14. Kelsen, pág. 96

15. Art. 8 CPE

16. Kelsen, Prólogo de Carlos Cossio, pág. 10

Abogado. Cochabamba-Bolivia.

Esta nota fue publicada en la Revista del Instituto de Estudios Internacionales, año 4, N° 79 del 2014

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/teoria-derecho-Hans-Kelsen-constituciones-gaceta_0_2072792811.html

ALCANCES Y LÍMITES DE LA LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL

Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 20 de mayo de 2014

Desde una concepción doctrinal, podemos afirmar que la fe pública es una garantía que el Estado otorga en el sentido de que todos los hechos, actos y negocios jurídicos que interesan al derecho sean auténticos, verdaderos y alcancen fuerza legal y, por tanto, adquieran una relevancia jurídica.

Esta fe pública impuesta por el legislador a los actos notariales mediante un agente –denominado notario de fe pública– coadyuva a la seguridad jurídica y a la certeza, tanto en los instrumentos así como en las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos; todas estas manifestaciones deben constar documentalmente para su conservación en el tiempo,otorgando de esta manera su perdurabilidad, mismas que deben ser creídas y aceptadas como verdad oficial sin la posibilidad de desconocerlos, salvo resolución judicial de nulidad.

Bajo ese contexto, se puede afirmar que el servicio notarial es la potestad del Estado de conferir fe pública, otorgando autenticidad y legalidad a todos los instrumentos en los que se consignan hechos, actos y negocios jurídicos, además, este servicio –en la actualidad– se encuentra facultado para tramitar la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas en la vía voluntaria notarial, siendo un servicio público, único, independiente, continuo, autenticador y delegado por el Estado; por ello, el 25 de enero de 2014 se promulgó la Ley Nº 483, “Ley del Notariado Plurinacional” (LNP) que reemplaza a la Ley del Notario de 5 de marzo de 1858.

Tomando como parámetro que la fe pública notarial consiste en la otorgación de certeza o veracidad de todos los actos, hechos y negocios jurídicos a través de una o un notario de fe pública, la nueva LNP (poco conocida y difundida) incorpora nuevos elementos para su análisis, como la organización, los derechos, deberes, las atribuciones y prohibiciones, el servicio notarial en el ámbito indígena originario campesino, el divorcio notarial, así como su régimen disciplinario.

Con la finalidad de comprender de mejor manera esta nueva LNP, es necesario referirnos en primera instancia a su estructura de 115 artículos, siete disposiciones transitorias, dos disposiciones finales, una disposición abrogatoria y derogatoria; esta estructura difiere respecto a la ley de 1858, que comprendía 70 artículos divididos en dos títulos, el primero referido a los notarios, las escrituras y el segundo al régimen del notariado.

Estructura

La vigente lnp dedica el título I a las disposiciones generales, puntualiza que su objeto consiste en establecer la organización del notariado plurinacional, así como regular su ejercicio (art.1), entre los principios que rigen la ley se encuentran la interculturalidad, servicio a la sociedad, integridad, neutralidad, legalidad, rogación, inmediación y la cultura de paz; un elemento que se destaca en cuanto a los fines es garantizar la armonía social para el vivir bien (art. 2).

El capítulo II del título I de la LNP está referido a la organización del notariado plurinacional y señala que se encuentra integrado por las siguientes instancias: El consejo del notariado plurinacional (de fiscalización y control del notariado plurinacional, integrado por las siguientes instituciones; ministerios de Justicia, de Relaciones Exteriores y de Transparencia Institucional y lucha Contra la Corrupción y dos representantes designados por la Asociación Nacional de Notarios).

Otras instancias son, la Dirección del Notariado Plurinacional (entidad descentralizada encargada de la organización del ejercicio del servicio notarial bajo tuición del Ministerio de Justicia, con funciones en la carrera notarial así como en materia disciplinaria y administrativa); las direcciones departamentales (dependientes de la dirección plurinacional); y las notarías de fe pública y de gobierno.

El art. 1 de la abrogada ley de 1858 consideraba a los notarios en la calidad de funcionarios públicos, mismos que eran instituidos para autorizar todos los actos y contratos a que las partes quisieran dar el carácter de autenticidad con sujeción a lo prescrito en esa ley, sin embargo, esa noción difiere notablemente de lo establecido en la nueva lnp, señalando que la o el notario de fe pública es el profesional de derecho que cumple un servicio notarial por delegación del Estado y lo ejerce de forma privada, asesorando excepcionalmente en el marco de sus funciones, interpretando y dando forma legal a la voluntad de las y los interesados, elaborando y redactando los instrumentos públicos, asimismo realiza trámites en la vía voluntaria notarial (art. 11).

El art. 13 de la lnp anota que el servicio notarial es incompatible con el ejercicio libre de la abogacía o de cualquier cargo público u ocupación privada, con excepción de la docencia universitaria; por otro lado, la mencionada ley indica que el nombramiento de la o el notario de fe pública, está a cargo de la directora o el director de la Dirección del Notariado Plurinacional mediante resolución administrativa (art. 14).

En el art. 15 de la lnp se enumera las causas por las cuales las y los notarios cesan en sus funciones, entre las que se encuentran: por fallecimiento, evaluación de desempeño negativo, destitución por proceso disciplinario, renuncia escrita, incapacidad sobreviniente, absoluta o relativa para el ejercicio del servicio notarial, por sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal.

Entre varias atribuciones una que resalta es la de refrendar documentos provenientes de medios electrónicos; asimismo, el art. 20 prohíbe a las y los notarios expedir copias, certificaciones o testimonios de los documentos notariales o dar conocimiento de los mismos a quien no sea parte, no tenga interés legítimo o no sea autoridad competente; realizar convenios o acuerdos con instituciones públicas o privadas contraviniendo el principio de elección; realizar convenios o acuerdos con instituciones públicas o privadas que generen monopolios o exclusividad del servicio (por ejemplo, instituciones financieras),; instalar oficinas sucursales o encubiertas; legalizar copias de documentos originales expedidos o extendidos por autoridades públicas o entidades privadas y otras.

El art. 23 se refiere a la permanencia y evaluación de la o el notario de fe pública e indica que la permanencia estará sujeta al resultado satisfactorio de la evaluación periódica de desempeño, que determina la continuidad o cesación de sus funciones; según la ley, esta evaluación será realizada cada dos años, en consecuencia, se puede advertir que las y los notarios de fe pública tienen duración indefinida en sus cargos.

Para destacar

Dos innovaciones relevantes en la Ley Nº 483 (lnp) se encuentran expresadas en el servicio notarial en el ámbito indígena originario campesino y la vía voluntaria notarial.

El capítulo III del título III promueve, previa autorización, la coordinación de las y los notarios de fe pública con autoridades indígena originario campesinos y afrobolivianas, así como la incorporación del servicio notarial a ese ámbito, facultando la apertura de un libro especial para el registro de actos de una comunidad o pueblo indígena en el marco de su sistema jurídico propio (arts. 34 y 35).

En el mismo sentido, el art. 37 establece que las y los notarios de fe pública, a solicitud de las y los interesados, pueden asistir y dar fe de todos los actos que comúnmente practican las comunidades o pueblos indígena originario campesinos y afrobolivianos ubicados dentro de su ámbito territorial, así como su registro mediante acta, debiendo conocer las normas y procedimientos propios que comúnmente se practican en el ámbito indígena originario campesino.

Sin embargo, considero que estos artículos constituyen cláusulas abiertas que podrían suscitar más de un problema en el ámbito jurídico, toda vez que la jurisdicción indígena originaria campesina se organiza en base al reconocimiento de la facultad que les otorga la constitución a las autoridades elegidas por su comunidad en base a sus usos y costumbres, quienes son los encargados de ejercer funciones de administración, aplicación de normas y procedimientos propios en base a sus principios y valores culturales como solución alternativa de conflictos, otorgando validez, certeza y autenticidad de esos actos a sus autoridades.

Además, las normas y procedimientos que aplican los pueblos indígena originario campesinos, por la naturaleza jurídica de éstos, forman parte del carácter consuetudinario, es decir, el fundamento del sistema jurídico radica en su oralidad, que se transmite de generación en generación, por ello no se puede pretender plasmar en documentos todas estas manifestaciones como se aspira en la lnp.

En consecuencia, no se requiere la intervención de un agente estatal (notario de fe pública) para otorgar la validez de los actos de los pueblos indígena originario campesinos y menos en el ámbito jurídico, toda vez que la eficacia de todos los actos suscitados en una comunidad se encuentran validados por sus autoridades, por lo que se encuentran autenticados y reconocidos constitucionalmente, por ello, es necesario que el reglamento a la lnp defina de manera clara y precisa que, en hechos, actos y negocios jurídicos que practican las comunidades, un notario debe asistir y dar fe de los mismos.

Otra de las innovaciones de la lnp se encuentra en el título V y es la vía voluntaria notarial, que surge como una necesidad de descongestionar la carga procesal existente en los juzgados; consiste en un trámite ante la o el notario de fe pública por el que se crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, es decir, la vía voluntaria notarial procede cuando existe un acuerdo entre interesados que sea libre, voluntario y consentido, siempre y cuando no se involucre derechos de terceras personas, además, este trámite no limita la competencia asignada a las autoridades judiciales, por ello, de haberse iniciado la acción en la vía judicial excluye la vía notarial.

Respecto a su tramitación, como marco general, la lnp señala que la o el notario es responsable de garantizar la seguridad jurídica y los derechos de todos los concurrentes, asimismo, la norma establece que los efectos jurídicos de las escrituras públicas resultantes adquieren la calidad de cosa juzgada, por tanto, son de cumplimiento obligatorio y tienen fuerza coactiva, sin embargo, se instituye que si una de las personas no da su consentimiento al acuerdo o se opone durante la tramitación, la o el notario debe suspender inmediatamente su actuación.

La lnp prevé, además, que la vía voluntaria en materia civil y sucesoria sólo procede en casos de retención o recuperación de la posesión de bienes inmuebles, deslinde y amojonamiento en predios urbanos, divisiones o particiones inmobiliarias, aclaración de límites y medianerías, procesos sucesorios sin testamento, división y partición de herencia, apertura de testamentos cerrados. En materia familiar, simplemente procede en dos casos, cuando se trata de divorcio de mutuo acuerdo y permisos de viaje al exterior de menores solicitados por ambos padres.

Respecto al divorcio notarial, el art. 94 específica que sólo y únicamente procede cuando existe consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio, que no existan hijos producto de ambos cónyuges, que no existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro y que no exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges; asimismo, se indica que la petición debe ser presentada de manera escrita por ambos cónyuges ante la o el notario, adjuntado el acuerdo suscrito por ambos y el certificado de matrimonio, sin embargo, el trámite que debe seguirse para el divorcio notarial, art. 96, es incomprensible; en consecuencia, se deberá precisar su alcance y limitación en la reglamentación correspondiente.

Para finalizar, la lnp define un régimen disciplinario para las y los notarios de fe pública e indica que son responsables disciplinariamente cuando en el ejercicio del servicio notarial incurran en faltas; menciona que la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y civil, señala que las autoridades competentes son el tribunal de apelación y las y los sumariantes disciplinarios.

La norma clasifica a las faltas en leves, graves y gravísimas, clasificándolas en los artículos 104, 105 y 106; asimismo, precisa las siguientes sanciones: por faltas leves, llamada de atención o multa pecuniaria de hasta un salario mínimo nacional; por faltas graves, suspensión temporal de uno a 18 meses o multa de dos a diez salarios mínimos nacionales y, por faltas gravísimas, destitución e inhabilitación definitiva para el ejercicio del servicio notarial.

Es abogado, responsable del blog jurídico Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Ley-Notariado-Plurinacional-gaceta_0_2054794601.html

Busch en la mirada de Carlos Montenegro

La Razón (Edición Impresa) / Carlos Montenegro - (1903-1953)

00:00 / 18 de mayo de 2014

Carlos Montenegro, el gran ensayista e ideólogo del nacionalismo, dejó inconclusa una biografía de Germán Busch. Durante décadas los originales se dieron por perdidos. Ahora, editada por Mariano Baptista, finalmente se publica; estos son fragmentos:

Germán Busch nace en San Javier, el 23 de marzo de 1904, de la unión del doctor Pablo Busch y de la señora Raquel Becerra. Se lo bautiza con los patronímicos de Víctor Germán. No hay, de cierto, ambición ni esperanza en el escogimiento del primer vocativo, latino de vencedor, pues en el propio hogar se lo elimina, reduciendo el nombre a las tres sílabas de Germán Busch. Tres sílabas gatilladas por dos acentos, que agrandan la detonación fonética. Germán es el último hijo de este matrimonio con cinco vástagos.

Ha nacido en una aldea que cercan las compactas masas de la selva, como aislándola del mundo. El caserío resiste, mortecino, este acecho tenaz de la jungla que lo asedia por todos los frentes. Es apenas una rala asamblea de chozas rústicas, agrupadas en desorden sobre el descampado próximo a una leve ondulación serrana de la llanura. Los atropellos expansivos del bosque se amortiguan a la presencia de alcores y colinas en que la tierra figura liberarse del yugo vegetal, y comba con cabriolas exultante la planicie barbuda de matorrales, de árboles monstruosos, de flores que exhalan ásperos efluvios, de lianas colgadas al follaje, descoloridas y revueltas, como serpentinas de un lejano carnaval de faunos (…)

Un río flanquea las tierras del pueblo arrastrándose con desgano por el cauce de tranquilos declives. Es el río Quiver, huérfano de historia como de hondura.

Todavía subsisten, dispersas entre sus arenas, las chispas de oro que encandilaron la fe de las extintas misiones religiosas del coloniaje. La linfa juega entre las guijas revibrantes de cuarzos orificados, embebe las gramas de la orilla hacia el monte virgen dentro del cual se pierde a ciegas y muere, lejana, engullida por el río Guapay, profundo y turbio. (…)

A los 18, en 1922, el 20 de enero ingresó al Colegio Militar. Tenía el concepto alucinado de la carrera de soldado. Nobleza, hidalguía, valor, hombría. Había cursado Humanidades hasta el tercer año. El Colegio Militar en La Paz significa salir a las sierras, al mundo desconocido, especie que el monteño busca ansioso en sus ilusiones. Eran los nevados, las calles tortuosas y empinadas, tranvías, proximidad al mundo grande. Hacia allá fue, abandonando sus bosques, sus ríos, sus armas de cazador y pescador, su hacha de montaraz. Iba en pos de la gran carrera hidalga, para ser útil a los suyos, a su patria.

Dejaba su hogar: el padre, huraño y sabio médico que habla siete idiomas y recibe, en el rincón callado de la aldea en que vive, libros y revistas de ciencia. Su hermano Pablo, moreno, alto, mujeriego, vivaz, lleno de ánimo y alegría. Las mujeres perdieron a Pablo. Ejercía la medicina y amputó el brazo a un hombre picado por una víbora. Dióse a los alcaloides, muriendo en Exaltación, Brasil, en abril de 1932, cuando Germán exploraba el Chaco desde Fortín Aroma. (….)

Ya en el Colegio Militar, su vida se desenvolvió arduamente. Pidió su baja, a causa de la escasa atención que se prestaba a los cadetes, cuya pobreza era tal que andaban vestidos en harapos. Se le reflexionó para que continuase. En los primeros años de estudio, fue como todos, pero más rebelde que cualquiera. Él quería una disciplina consciente, y no admitía la férrea noción de incondicionalidad que había impreso en el ejército la misión militar alemana. Tropezose con un capitán profesor. Un incidente cualquiera dio lugar al hecho disciplinario. El capitán dio órdenes que Busch no cumplió. Se le castigó con máxima severidad: plantón nueve horas cargado de fusiles. Durante todo el carnaval de plantón. A los pocos días, el mismo capitán supo que era cumpleaños de Busch: 23 de marzo. (…)

Busch opina sobre Kundt: autoritario en exceso, ignorante de la psicología del pueblo boliviano que no admite un imperio sañudo e individualista como el suyo. Educó a la oficialidad en la escuela de la permanente humillación, del “soplo” delator, de las recompensas indebidas por servicios de adhesión e incondicionalidad personales. No dejó nunca de ser el militar germánico y arrollador respecto de sus subordinados. Nunca se ubicó en el temperamento del pueblo al que servía.Así llega el año 1930. Es un año memorable porque a mediados de él se produce la revolución militar-política que rompe, después de 30 años, de gobiernos civiles, el curso democrático de la vida institucional del país. Busch se destaca vigorosa y excepcionalmente durante la revuelta. Los primeros anuncios de ella, llegan de Oruro, ciudad en que estalla el pronunciamiento. Al día siguiente, 24 de junio, se subleva el Colegio Militar de cuyas aulas, el Gral. Kundt ha expulsado a un crecido número de cadetes.

Las trifulcas con condiscípulos y extraños eran frecuentes. Destacábase por su bravura en las copiosas peleas callejeras. Era fuerte y ágil como un felino. Peleó con Hugo Estada, famoso deportista y ex cadete. El año 23 visitó a su madre en Trinidad. No pudo volver a tiempo al Colegio y fue dado de baja y castigado en el regimiento Ballivián.

Egresado del Colegio Militar fue destinado al regimiento Campero de Infantería. No era de su agrado. Su vida era monótona. Andaba a trompadas con los demás oficiales. Comandaba una compañía de ametralladoras pesadas. Sublevábase contra las injusticias. Un oficial le trajo la orden de arresto dispuesta para respaldar por un superior y tuvo la frase de Cambrone. Tenía los puños para respaldar su rebeldía permanente contra las rígidas normas prusianas de la disciplina. Hacía pellejerías, entre tanto, como todo oficial joven, lleno de prisas sexuales, y aprovechando cuanta aventurilla se le ponía a la mano. Trasladado el regimiento a Copacabana, conoció allí a Alicia Paz, una mujer triste, pálida, delgaducha y romántica. Decepcionada de no poderse casar echose a las heladas aguas del lago Titicaca. La salvaron a duras penas. El baño la curó de romanticismo. (…)

El violento cambio de gobierno influyó en las entrañas del Ejército: el poder, abandonado a una junta compuesta de militares detrás de cada uno de los que actuaba, magníficamente atrincherado en el volumen del soldado un grupo de prohombres de la política conservadora, dispuso la persecución, activa o disimulada de quienes habían defendido el orden. El subteniente Busch fue destinado al Chaco, zona desierta, remota aún para la imaginación popular que soñaba en él como en un mundo confuso y temible, opulento y trágico. Busch es ahora teniente: se le ha ascendido, acaso con el vago temor de que reaccionase con las extraordinarias energías de su actuación durante la revuelta. Tiene que partir hacia lo desconocido, con una misión extraña entre cuyas dimensiones caben todas las esperanzas y todos los peligros. Debe ir a buscar algo que acaso no existe sino en la imaginación alucinada de los seres que fueron víctimas del embrujo vesánico del monte y sus rumores, sus sendas misteriosas, sus espectros evanescentes y cálidos: la tierra de San Ignacio de Zamucos, descubierta y habitada —según una tradición cuya raíz parece rota y se queda trunca— por los padres jesuitas de la época colonial, tierra húmeda y fecunda, bañada en aguas dulces, claras y ebullentes de promesas civilizadoras para el gran desierto del Chaco, lengua reseca, lívida y sedienta que estira su punta de angustia hacia el agua honda del río Paraguay.

La biografía de Busch, un libro perdido durante sesenta años

El escritor e ideólogo del nacionalismo Carlos Montenegro (1903-1953) sostuvo una relación política y de amistad con Germán Busch, héroe de la guerra del Chaco y Presidente de la República (1937-1939).

Después de la guerra con el Paraguay, Montenegro anunció que preparaba una biografía de Busch. El libro, sin embargo, nunca apareció. A la muerte de Montenegro, en 1953, entre sus papeles no se encontró el manuscrito de ese trabajo. Mariano Baptista Gumucio —quien dedicó varios trabajos a Montenegro— durante décadas siguió la pista de esos papeles. Recién el año pasado llegaron a sus manos.

En cinco cartapacios —que estuvieron en poder del abogado Justino Daza Ondarza y que luego pasaron a manos de Eduardo Quintanilla— durmieron durante 60 años la biografía inconclusa de Busch y otros escritos sobre la historia de Bolivia escritos por Carlos Montenegro. Baptista ha ordenado y anotado este asombroso hallazgo bibliográfico y acaba de publicarlo bajo el título de Germán Busch y otras páginas de la historia de Bolivia. 

Boquerón

Tres columnas deben atacar, el 12 de septiembre de 1932, a las fuerzas paraguayas que asedian Boquerón. Conduciánlas, respectivamente, los mayores Germán Jordán, David Méndez y Óscar Moscoso. El teniente Germán Busch forma a órdenes de este último. La historia prepara, en el monte, sus instrumentos para acuñar efigies heroicas.

Un jarro de mote y un bollo de pan, para cada combatiente. Esta es la ración que le país asombrosamente rico entrega a sus defensores para una jornada sin plazo. Para una jornada larga, que acaso dure como la inmortalidad.

Tres kilómetros delante de Yujra, ven los primeros muertos de esta guerra que todavía no comprenden. Soldados bolivianos, abatidos por las balas paraguayas.

Los anuncia el hedor de la carroña humana, aroma de esta macabra floración con rocío de plomo. La pestilencia pasea en la picada como un augur sardónico anunciando lo que serán éstos adolescentes, fetidez nauseabunda, gusanos, huesos rotos, basura del desierto.

Tres camiones desvencijados obstruyen el camino a los ojos de la descubierta que comanda Busch. Están llenos de cadáveres envueltos en uniformes grises, mugrientos de tierra que ha hecho grumos con la sangre.

—¡Mira, hermanito, qué barbaridad!

—¡Ay, carajo!... ¡Son nuestros!

Las voces falsean rotas de dolor y espanto. Ahí están los indiecitos juveniles, los cholos, muertos en nombre de la patria. Cuelgan de las barras de madera en que se enredaron los pies al saltar tronchados a ráfagas por ametralladoras acechando entre las malezas. Hay otros de cuclillas como en el intento de guarecerse de la mortal tormenta que desató el monte. Los que cayeron primero yacen sobre la plataforma, encogidos, rotos, un montón de absurdas pieles. A la derecha y a la izquierda, bajo los camiones hay también muertos. Estos hombres perecieron de súbito, detenido ese ímpetu de atacar o de huir… ha sido una masacre sin atenuantes…

Todavía no se comprende, aquí, que esta guerra no interesa a Bolivia ni al Paraguay. Créese en el invasor, en el enemigo. Hay cadáveres profanados por mutilaciones vergonzosas, mechados a bayonetazos póstumos. Ojos hurgados a cuchillo, vaciándose como tinteros rotos sobre los pómulos… 

Busch fija las pupilas en sus hombres. Todos han palidecido, como si la sangre buscara sus más recónditos vasos del organismo, huyendo al peligro de vaciarse, igual que la de estos informes cuerpos posesos de los gusanos. Los hombres miran al espejo de su destino, mustios, inquietos entre vahos de cadaverina que acaso no sienten. El oficial acude en socorro de estas almas suspensas. Algunos dan pasos vacilantes hacia el bosque.

—¡En vez de caras pálidas quiero ver caras de leones para vengar a nuestros hermanos asesinados —dice Busch—, esta sangre no se derrama en vano, quiero verlos como hombres, vamos a pedir cuentas de esto a los asesinos! ¡El que me siga será bendito para las almas de nuestros muertos, el que huya es un cobarde que morirá como perro!

De la multitud dolorida sale un ronco grito que se desgarra desesperado:

—¡Lo seguiremos mi teniente!… ¡Viva Bolivia!...

—¡Adelante, hermanos, hasta la muerte!...

La columna avanza unos cientos de metros.

—¡Tenderse!....

Las primeras balas pasan sobre sus cabezas, como un siseo entrecortado, mordisqueando el follaje del bosque de urundeles. Busch otea a derecha e izquierda, mirando a sus hombres, mientras los proyectiles paraguayos aumentan el zumbar fugaz de su vuelo.

—¡Ahora, muchachos, abrir fuego hacia adelante!

Truenan fusiles y ametralladoras es estrépito rabioso. El oficial recorre a saltos la línea de sus tiradores, animándolos, rectificando la puntería, rociando el paraje con frases de ternura, de esperanza, de entusiasmo viril. Siente un extraño regocijo en el alma, que bailotea gozosa, con una vieja emoción conocida, tremante de inquietud y alegría…

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/tendencias/Busch-mirada-Carlos-Montenegro-Tendencias_0_2052994794.html

La crisis institucional y la designación de magistrados

Ariel Néstor Flores Mamani (*)

00:00 / 25 de marzo de 2014

En las últimas semanas se han agudizado las críticas y acusaciones en torno a la “crisis” por la que atravesaría el Órgano Judicial hace tiempo. Las causas (estructurales o superficiales, funcionales o presupuestarias, éticas o normativas, epidémicas o sintomáticas) ya han sido ampliamente descritas hasta el empacho.

Desde una interesante mirada crítica se sostiene que se habría perdido un dato que viene de la profundidad histórica: los orígenes de los sistemas judiciales en América Latina y la pesada herencia colonial que arrastra la justicia nuestra de cada día.

En ese sentido, se destaca que “…el problema del sistema judicial en Bolivia, y por extensión en América Latina, no es lo que las agencias de cooperación nos hacen ver y menos lo que los propios autodiagnósticos judiciales señalan” (1).

A tal exceso se repiten las causas (corrupción, retardación, burocracia, discrecionalidad, prevaricato, anomia, etc.) que las rehuimos en cuanto las sentimos escuchar. Bajo el propio peligro de creer por (de) efecto que éstas no existen. Sin embargo, el problema es real, está presente y afecta principalmente, pero no únicamente, a los más vulnerables dentro del sistema judicial boliviano: el pueblo.

No obstante, no todo lo que se señala es viejo debate. Las elecciones judiciales, la forma de designación de autoridades judiciales mediante sufragio universal es un elemento nuevo en el debate de este tiempo. Sobre éste proceso “inédito”, no en el mundo, sino en Bolivia, se han concentrado a manera de eje sobre el cual giran las principales críticas las causas que habrían generado, incluso profundizado, el estado de crisis que hoy aqueja al Órgano Judicial. 

Lo interesante del asunto es que todos los argumentos vertidos hacen referencia a males ya conocidos por todos, tanto en esta coyuntura como en otros tiempos. Lo lamentable reside en que no se haya evidenciado reflexiones objetivas y coherentes que contribuyan al largo y recurrente debate sobre la “cuestión judicial” y, por el contrario, se haya optado por identificar y condenar como único responsable de esta situación de “crisis” al proceso de designación popular de magistradas y magistrados, establecido en la Constitución Boliviana.

¿Qué tipo de crisis padece nuestro sistema judicial?

El término “crisis” presenta varias acepciones o significados y, cuando ésta se generaliza en la opinión pública, se suele incurrir en el uso indiscriminado del mismo. El exconstituyente Raúl Prada nos ofrece un breve repaso teórico sobre el carácter polisémico de la noción.

Nos dice, por ejemplo, que para André Bejín y Edgar Morín la palabra “crisis” significa interpretación, selección y juicio. Se designa como “crisis” un acontecimiento categórico que conjuncionaba tanto el pasado como el porvenir. En cambio, para la medicina hipocrática “crisis” denotaba un estado patológico de un enfermo.

Fue durante el siglo xix que se transfirió su uso al análisis económico para la comprensión de las crisis cíclicas. Para Randolph Starn la palabra “crisis” significa discriminación o, en su caso, decisión.

Las crisis, entonces, aparecen no sólo como puntos clave en los procesos de transformación, sino que se develan como momentos de verdad, momentos de alta intensidad en los cuales trascendía la significación de los seres humanos y de los acontecimientos. (…) Las crisis eran transiciones de una a otra fase de un ciclo, pero también formaban parte de un devenir. El teórico de la crisis como forma de crecimiento, de desarrollo, de superación y transformación de sociedad es Karl Marx (2). 

Por tanto, la situación en la que se encuentra el Órgano Judicial, es ciertamente, una situación de “crisis”, pero, contrariamente a lo que podría imaginarse de un modo optimista, no se trata de una crisis de cambio, de transformación o transición, sino una crisis que evidencia ser de decadencia e incerti- dumbre colectiva.

Ahora bien, ¿es la elección de autoridades judiciales mediante voto popular la causa objetiva de esta crisis de decadencia por la que atraviesa, de manera profunda y recurrente, nuestro Órgano Judicial?

La fórmula

Es cierto que la designación de jueces por sufragio popular, como nos recuerda el profesor Alipio Valencia,“…compromete grandemente su imparcialidad y su independencia y por eso no es aconsejable ese sistema” (3). Sin embargo, estos posibles peligros no significan que el camino boliviano sea equivocado.

La elección popular no es por sí misma una fórmula mágica que vaya a generar transformaciones inmediatamente. En todo caso, si alguien creyó que esta resolvería por sí misma la profunda crisis que arrastra el Órgano Judicial desde su nacimiento, simplemente, estaba equivocado.

Suponer que el cambio en la “forma” de elegir a las máximas autoridades podría resolver los problemas de “fondo” en este importante órgano de administración de justicia es un error de cálculo político, más no constitucional. 

En ese sentido, no es correcto juzgar a los actuales magistrados como directos responsables de la actual crisis del Órgano Judicial; a los ciudadanos que participaron en las elecciones judiciales; a la comisión de asambleístas que preseleccionaron a los candidatos o al gobierno que impulsó la materialización de las primeras elecciones de autoridades judiciales en Bolivia, porque, en ese orden de cosas, los responsables terminamos siendo “todos” y, en ese infructífero juego, al final “todos son responsables y nadie es responsable”.

La elección directa y popular de magistradas y magistrados del país responde al mandato de la Constitución Política del Estado (cpe) aprobada por los bolivianos y bolivianas mediante referéndum constitucional de 25 de enero de 2009.

La constitucionalidad

En ese sentido, el efecto transformador en las bases dogmáticas de la Constitución Política de 2009 y el carácter configurador del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, señalan un camino concreto para que los ciudadanos elijan directamente a las principales autoridades judiciales del país. Proceso acusado de irregularidades, plagado de peripecias procedimentales e insuficiencias meritocráticas, pero cuya naturaleza misma del mandato constitucional se proyecta clara e incólume: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano…” (artículo 178.I).

Así, el artículo 182.I señala que “Las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y elegidos mediante sufragio electoral”. El artículo 188.I señala que “Las Magistradas y Magistrados del Tribunal Agroambiental serán elegidas y elegidos mediante sufragio universal, según procedimiento, mecanismos y formalidades para los miembros del Tribunal Supremo de Justicia”.

El artículo 194.I señala que “Los miembros del Consejo de la Magistratura se elegirán mediante sufragio universal de entre las candidatas y los candidatos propuestos por la Asamblea Legislativa Plurinacional. La organización y ejecución del proceso electoral estará a cargo del Órgano Electoral Plurinacional”. Y el artículo 198 señala que “Las Magistradas y Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia”.

Un proceso legítimamente establecido por la Constitución y denunciado, no por inconstitucional, sino por cuestionamientos en el proceso de preselección de candidaturas y en la supuesta falta de legitimidad obtenida de los resultados de la primera elección judicial en Bolivia, es una exageración llevada a la parodia.

Ésta crisis no es reciente y tampoco los argumentos. Pero sí los tiempos, los actores y el proceso de cambios y transformaciones que nos afectan a todos. Por tanto, es indispensable, casi vital, asumir el desafío de los nuevos tiempos y generar las condiciones para proyectar nuevas salidas, nuevas respuestas ante viejos problemas, ante recurrentes males.

Notas

1. “…En el primer caso, las agencias de cooperación sólo ven problemas en la formación de los operadores, corrupción institucional, ineficiente personal de apoyo, tecnología inadecuada, etc., lo que incidiría claramente en la falta de “acceso a la justicia”. En cuanto a los autodiagnósticos, éstos señalan que el problema mayor es el presupuestario y, en escala descendente, la formación judicial, los sistemas de selección de jueces; todos ellos problemas en el “acceso a la justicia”. Chivi Vargas, Idón. “El Órgano Judicial”, en MIRADAS. Nuevo Texto Constitucional, 2010. 

2. Prada Alcoreza, Raúl. “La crisis del Sindicalismo” en “Desafíos al Sindicalismo: Redefinir el Campo del Combate”, Revista Cides, UMSA, 1996.

3. Valencia Vega, Alipio. “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Juventud, pág. 323, 1964.

(*) Es abogado y analista de la constitucionalidad.

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/crisis-institucional-designacion-magistrados-gaceta_0_2021197963.html