LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN NORMATIVA

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 01 de noviembre de 2013

La Constitución Política del Estado (CPE) indica que el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), es una institución encargada de velar por la supremacía de la Constitución, toda vez que ejerce el control de constitucionalidad y en consecuencia precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales.

El TCP ejerce -por mandato constitucional- la justicia constitucional, en consecuencia, el modelo de control constitucional imperante es el modelo europeo o denominado “kelseniano”, sin embargo, en nuestro país, se configura un sistema sui géneris (según María E. Attard), denominado “control plural de constitucionalidad”, este nuevo rol fundamental del TCP abarca tres ámbitos de acción; a) de control normativo; b) de control competencial; y por último c) de control tutelar, es decir, esta última se refiere a la protección de los derechos y garantías fundamentales (Declaración Constitucional Plurinacional 0003/2012 de 25 abril).

A efectos del presente ensayo, solo se tomará en cuenta el rol establecido al TCP consistente en el control normativo de constitucionalidad, es decir, aquel control que se ejerce sobre el conjunto de normas propias del ordenamiento jurídico Boliviano, declarando -según corresponda- la constitucionalidad o inconstitucionalidad de estas, con carácter general y a los efectos derogatorios o abrogatorios.

Al respecto, nuestro sistema constitucional prevé dos vías de control normativo de constitucionalidad: el primero, denominado control previo, preventivo o a priori; misma que se ejerce antes de la aprobación de la ley, a instancia de las autoridades que cuentan con legitimación, a objeto de que el órgano que ejerce el control de constitucionalidad, contraste el texto del proyecto de ley con la CPE, con la finalidad de establecer que sus preceptos no sean contrarios al sistema de normas, principios y valores contenidos en la norma constitucional.

El segundo, denominado control correctivo, posterior o a posteriori; este control tiene el mismo objetivo que la anterior, sin embargo, se la realiza una vez que la norma ha sido aprobada y se encuentra en plena vigencia, es decir, se plasma sobre las disposiciones legales en vigencia, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de sus normas con la CPE, su finalidad radica en sanear todo el ordenamiento jurídico vigente del Estado.

En síntesis, el objetivo primordial de estos controles, consiste en la expulsión (retirar) del ordenamiento jurídico de toda norma que sea contraria a los valores supremos, fines, principios, derechos, preceptos y normas previstas en la CPE.

Ingresando en detalle, el Código Procesal Constitucional indica que, las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen el objeto de declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la CPE (art. 72), consecuentemente el art. 73 señala básicamente que existen dos tipos de acciones de inconstitucionalidad; la de carácter abstracto y de carácter concreto.

La primera se realiza contra las leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; y la segunda procede en el marco de un proceso judicial o administrativo, cuya decisión dependa de la constitucionalidad de las leyes estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

Siguiendo la línea del control correctivo de constitucionalidad, es necesario precisar que, este control tiene un alcance limitado, es decir, se reduce a los siguientes parámetros: 1) a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de una disposición legal con la CPE; 2) a la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida a control, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de esta con aquellas; y 3) a la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control que, como efecto de la interpretación, sean compatibles con la normas de la CPE, o disponer el retiro del ordenamiento jurídico de aquellas que sean incompatibles (RIVERA; Jurisdicción Constitucional, 2011, pág. 163).

En consecuencia, se tiene bien definido que el control correctivo de constitucionalidad no puede de ninguna manera extender sus alcances, toda vez que el TCP debe concretarse solamente a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal sometida a control con las normas señaladas en la CPE, por ello la norma no le faculta al TCP deducir una supuesta contradicción de situaciones futuras o circunstancias eventuales que podrían generarse en la aplicación de la disposición normativa sometida a control.

Esta fundamentación encuentra sustento en el derecho comparado, de manera concreta en la sentencia Nº C-170 de 1995 generada por la Corte Constitucional de Colombia, la misma señala: “Esta corporación debe advertir que la inconstitucionalidad de una norma jurídica corresponde siempre a una colisión entre ella y los preceptos fundamentales. Por tal razón, el juez constitucional no puede deducir esa oposición de situaciones futuras y eventuales que pudieran producirse por la aplicación de la norma examinada, sino que está obligado a definir si ella en si misma se ajusta a la Constitución Política o si, por el contrario, la desconoce. En otros términos, su función no consiste en determinar la constitucionalidad de aquello que en concreto pueda o no hacerse en desarrollo de la disposición objeto de análisis, sino en confrontar el contenido de esta con los mandatos de la carta”. 

En referencia a lo señalado, José Rivera Santivañez, justifica la existencia de diferentes clases de inconstitucionalidad que dan lugar al control correctivo de constitucionalidad de las normas, entre las que se encuentran, la inconstitucionalidad por la forma, por el fondo, por omisión y sobreviniente.

Estas clases de inconstitucionalidad, tienen su explicación, toda vez que la contradicción o vulneración de una disposición legal con la normas insertas en la CPE tienen diverso origen, por ejemplo; a) una disposición legal cuyo contenido es absolutamente compatible con la constitución, sin embargo, pudo haber sido elaborada desconociendo el procedimiento establecido para el efecto por las normas de la CPE; b) una disposición legal elaborada y sancionada conforme al procedimiento establecido en la CPE, empero, contiene normas contrarias a los principios, valores, fines establecidas en la norma suprema; y c) la no elaboración y aprobación de una disposición legal que desarrolle las normas de la constitución respecto a un determinado tema, como el de los derechos fundamentales misma que puede constituirse en una conducta contraria y vulneratoria a los preceptos señalados en la CPE. 

En consecuencia, a efectos del presente ensayo simplemente se hace referencia, al objeto, fines, alcances, limitaciones y algunas críticas (conforme la jurisprudencia constitucional Boliviana) al instituto denominado, inconstitucionalidad por omisión normativa.

Para ese cometido, en primer lugar se considera necesario aclarar que la teorización sobre la inconstitucionalidad por omisión es relativamente nueva, toda vez que, en nuestra legislación no se encuentra señalada de manera taxativa, sin embargo, esta institución se encuentra desarrollada en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional.

La doctrina constitucional, en referencia a este tema ha desarrollado bases de entendimiento, según Fernández Rodríguez –citado por José A. Rivera- la inconstitucionalidad por omisión es “(…) la inconstitucionalidad negativa, la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier órgano de poder, el cual deja de practicar en cierto tiempo el acto exigido por la constitución”, esta concepción da lugar a muchas interpretaciones, sin embargo, debemos recalcar que no toda omisión normativa genera inconstitucionalidad por omisión, como indica José Joaquín Gómez, “La omisión legislativa significa que el legislador no hace algo que positivamente le era impuesto por la constitución. No se trata, pues, tan solo de una simple negativa de no hacer; se trata de no hacer aquello que, de forma concreta y explícita, estaba constitucionalmente obligado”.

A esto se suma la percepción del español José Julio Fernández, quien conceptualiza a la omisión normativa como: “La falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación”.

En nuestro caso (Boliviano), desde la creación del Tribunal Constitucional (TC), se ha emitido poca jurisprudencia respecto a la inconstitucionalidad por omisión, simplemente se menciona de manera superficial en las Sentencias Constitucionales (SSCC) Nº. 0009/2004 de 28 de enero y Nº. 0018/2004 de 02 de marzo, toda vez que, en su ratio decidendi (fundamentos jurídicos del fallo) no desarrollaron de manera precisa y clara, los alcances, fines o limitaciones de esta institución.

Sin embargo, en años posteriores se desarrolló de mejor manera este instituto jurídico, marcando una línea jurisprudencial respecto a la inconstitucionalidad por omisión, mismas que se indican a continuación.

La SSCC 0066/2005 de 22 de septiembre, desarrolla la inconstitucionalidad por omisión normativa manifestando que el TC puede disponer que el legislador desarrolle una norma constitucional (elaboración de normas) siempre y cuando no se trate de normas constitucionales programáticas, por otra parte, la SSCC 0039/2006 de 22 de mayo, desarrolla de manera adecuada este instituto jurídico manifestando que, se alude a la inconstitucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta del órgano encargado de emitir la norma (Órgano Legislativo), lo que impide su eficaz aplicación. 

Empero, la SSCC 0081/2006 de 18 de octubre, identifica, separa y define de manera clara, las dos dimensiones de la inconstitucionalidad por omisión y señala que: “La omisión por inconstitucionalidad por omisión normativa, se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la constitución, aquella se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulación que origina la ineficacia de una norma constitucional; y la inconstitucionalidad por omisión legislativa, se produce en los casos en que la constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y este no lo hace”, en consecuencia, para que se produzca estas dos dimensiones, es necesario que exista un mandato del constituyente para el desarrollo legal de una norma constitucional, es decir, debe existir una norma que le imponga al órgano legislativo la obligación de desarrollar el precepto a través de una ley.

A partir de la promulgación de la CPE el año 2009, el nuevo TCP elegido por sufragio universal, ha desarrollado jurisprudencia constitucional en materia de inconstitucionalidad por omisión, con argumentos y elementos nuevos para su consideración. 

En ese sentido, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0117/2013 de 1 de febrero, define el contexto, los alcances y limitaciones; indicando que el primer efecto de la inconstitucionalidad por omisión es la aparición en el articulado de la ley fundamental, de una serie de normas que generan la concreta obligación de ser desarrolladas por el legislador ordinario para tender a la eficacia plena, tales normas son los encargos del legislador que no son meras proposiciones declarativas, sino que constituyen verdaderas normas jurídicas que necesitan conectarse con otras para originar su efectividad.

Sin embargo, se debe discriminar entre las diferentes normas que integran la CPE para ver en qué casos se puede producir la omisión inconstitucional, pues no todos los preceptos que integran el texto básico poseen el mismo carácter, la misma naturaleza, ni tienen que ser desarrolladas por el legislador ordinario, dado que algunas de ellas deben ser aplicadas en forma inmediata sin disposición inferior que las reglamente, regule o desarrolle. 

En consecuencia, la SCP 0139/2013 de 6 de febrero, desarrolla, estructura y clarifica concretamente la institución que se analiza y menciona que existen distintas clases inconstitucionalidad por omisión, mismas que se presentan en la contradicción o infracción de la disposición legal con las normas de la CPE de acuerdo a su origen, entre las que se encuentran la inconstitucionalidad: a) por la forma, (por infracción o incumplimiento del procedimiento previsto por la norma suprema para su elaboración); b) por el fondo, (por la infracción o incompatibilidad de las normas establecidas en la ley fundamental con las normas insertas en la disposición legal sometida a control de constitucionalidad); c) por omisión, (por el incumplimiento del legislador de un mandato contenido en la constitución, mandatos permanentes y concretos); y d) sobreviniente, (por la incompatibilidad que opera ante una eventual reforma de la ley fundamental).

Esta sentencia, aclara de manera categórica que la inconstitucionalidad por omisión sea normativa o legislativa, opera ante el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos de los legisladores, asimismo, delimita y concluye señalando que, para la existencia real a una imputación o un cargo de inconstitucionalidad susceptible de un pronunciamiento en el fondo, debe existir ineludiblemente una norma real, con un texto concreto y especifico, que permita efectuar una verdadera confrontación entre la disposición legal y las disposiciones constitucionales supuestamente vulnerados, lo que no acontece en el caso de omisiones o vacíos legislativos y también en omisiones legislativas absolutas derivadas del incumplimiento de un deber de acción explícitamente contenido en la CPE.

Bajo ese contexto, es necesario puntualizar que, el control normativo por omisión no tiene como fundamentos el depurar alguna norma del ordenamiento jurídico, por el contrario, su fundamento radica en ordenar se subsane la omisión o interpretar la ley y de ser posible llenar el vacío o laguna existente previa constatación, entonces resulta claro la existencia de un mandato constitucional imperativo incumplido que denota actitud pasiva del legislador ordinario. 

Desde una la perspectiva académica, se debe considerar la existencia de críticas al instituto que venimos analizando, toda vez, que algunos autores consideran una violación al principio de división de poderes; se razona en el sentido de que, el TCP estaría cumpliendo funciones nomogenéticas encargadas por la propia constitución a otros órganos, como es el caso el órgano legislativo, aunque es preciso argumentar que si el órgano presuntamente “invadido” mal podría considerarse víctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dictó, no existiría problema alguno, sin embargo, al mismo tiempo el órgano invadido, podría concluir inmediatamente -si lo quisiera- con la supuesta invasión del TCP como indica Néstor Pedro Sagües. 

En consecuencia, existe un cuestionamiento estructurado respecto a la inconstitucionalidad por omisión -según Néstor Pedro Sagüés-, toda vez que el Tribunal Constitucional se convierte en legislador suplente y precario en base a tres argumentos (técnico, político y funcional), sin embargo, considero que este cuestionamiento no tienen aplicación efectiva y real en nuestra jurisprudencia constitucional, toda vez que las sentencias constitucionales analizadas de ninguna manera han invadido las atribuciones determinadas por la CPE al órgano legislativo respecto a la emisión de leyes.

Por el contrario, las atribuciones del TCP se han limitado a instar al órgano legislativo, a la producción de leyes cuando se verifica de manera efectiva que este órgano no está desarrollando la producción de leyes (por mandato constitucional) que de manera precisa y concreta le impone la CPE o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicación por causa de la omisión o insuficiente desarrollo normativo.

Ery Ivan Castro Miranda: Es abogado, responsable del blog Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Inconstitucionalidad-omision-normativa-gaceta_0_1935406524.html

LA LEY DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA EN BOLIVIA

Consideraciones generales, cuestionamientos e interrogantes.

Ery Iván Castro Miranda*

La Ley del Ejercicio de la Abogacía Nº 387 (LEA), indica que el ejercicio de la abogacía es una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia (art. 3), sin duda esta ley surge de la necesidad de regular el ejercicio de la abogacía, así como su registro y control, sin embargo es necesario y pertinente realizar algunas consideraciones generales, cuestionamientos e interrogantes respecto a esta norma jurídica.

Desde un punto de vista histórico, la abogacía surge en Grecia antigua donde aparecen los primeros abogados de occidente, oradores en los que se destacan Pericles (denominado por varios autores como el primer abogado de la historia del mundo), Demóstenes, Esquines, Hipérides. En Roma, abogar significaba exponer en juicio las propias razones o las razones del amigo refutando las del adversario, por ello, los abogados fueron denominados advocatus (voz latina “advocatus”, de ad (a) y vocatus (llamado), mayor fue el prestigio y la brillantez del foro, que emperadores como Trajano asistieron a las grandes audiencias sin interrumpir a oradores como Ciceron, Antonio, Craso; por su parte los jurisconsultos de la época recibieron de los emperadores la potestad de hacer derecho, la palabra de Ulpiano, Gayo, Paulo, Papiniano y Modestino fue considerada fuente de aquel.

En américa, en el siglo XVI, se denota una aparición de los primeros letrados, particularmente en charcas uno de los primeros y preeminentes fue Juan Polo de Ondegardo, su formación profesional y su condición de letrado, le permitieron ostentar una profunda disposición para el estudio de la organización jurídica y administrativa del antiguo imperio de los incas.

Existe mucha literatura en relación a la aparición de los abogados en américa, sin embargo debo destacar que en charcas de fines del siglo XVIII y de principios del siglo XIX, fueron, aunque no siempre, pero en gran medida los promotores y los inductores de las corrientes ideológicas primiciales de los movimientos inmediato posteriores de la época de la emancipación.

La profesión de abogado ha ido adquiriendo a través del tiempo cada vez mayor importancia, toda vez que representa el máximo exponente de la defensa de los derechos individuales y de las garantías que la constitución establece, por ello se considera necesario y pertinente realizar algunas consideraciones generales respecto a la LEA (Ley del Ejercicio de la Abogacía, Nº 387 de 9 de julio de 2013).

Bajo el contexto normativo Boliviano, es necesario resaltar que durante la presidencia del Gral. David Padilla Arancibia el 19 de julio de 1979 se aprobó la Ley de la Abogacía mediante Decreto Ley (DL) Nº 16793 (4 títulos y 89 artículos), la mencionada disposición legal señalaba que era necesario regular el ejercicio de la abogacía y la vigencia de los colegios de abogados, toda vez que estos deberían estar dirigidos en beneficio de la comunidad, orientándolo hacia una conciencia jurídica que consolide la convivencia armónica y civilizada entre los pueblos. 

Este DL ha estado vigente aproximadamente tres décadas, siendo exactos, hasta el 29 de abril de 2009 cuando mediante Decreto Supremo (DS) Nº 100 se abroga el referido DL, esta norma tenía por objetivo promover el ejercicio libre de la actividad profesional del abogado, mediante la creación de un registro público de abogados a cargo del Estado Boliviano (Ministerio de Justicia).

Como consecuencia de la aprobación del DS Nº 100, en fecha 31 de julio de 2009, Máximo F. Rodriguez Calvo y L. Lourdes Millares Ríos (Senador y Diputada Nacional respectivamente) interponen la acción de inconstitucionalidad abstracta, cuestionando la constitucionalidad del referido DS, amparando y fundamentando su acción bajo el argumento de que una norma de inferior jerarquía (DS) no puede abrogar una de rango superior (DL), lo contrario (según ellos) sería desconocer los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa.

Al respecto, el Tribunal Constitucional efectúa el control de constitucionalidad encomendada por la Constitución Política del Estado (CPE) bajo los siguientes términos, (fundamentos jurídicos del fallo):

Primero, el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la convivencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control, lo que significa que el tribunal constitucional no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia constitucional se efectuará por el fondo y por la forma; lo segundo se refiere al origen de la norma, es decir, si el órgano emisor es competente para emitir un ley, si se imprimió el procedimiento legislativo previsto en la CPE.

Segundo, la ley y su procedimiento legislativo, toda vez que dada la situación excepcional o circunstancial (gobierno de facto) en que se emiten los DL, cuya finalidad se constituyó en el medio para, en ese momento emitir las normas necesarias a efectos de alcanzar sus fines, en consecuencia los decretos de ese entonces constituyen leyes en sentido material y no formal, dado que el DL es un decreto por su forma y ley por su contenido, es decir, es un acto del poder ejecutivo por el que se establecen normas generales de incumbencia del congreso, cuando el estado tiene la necesidad súbita de cumplir una función no prevista por el legislador, ni autorizada o delegada por él.

Tercero, el principio de reserva legal, institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la constitución deben ser desarrolladas en una ley, es una institución que impone al órgano legislativo como al ejecutivo, impidiendo delegue sus potestades en otro órgano, en consecuencia en el ejercicio de los derechos fundamentales resultaría lesionado cuando una norma inferior a una ley imponga limitaciones al ejercicio de algún derecho fundamental consagrado en la constitución o los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos, por el contrario no resulta lesionado el principio cuando la limitación de un derecho fundamental es impuesta por una ley en sentido formal y dicha ley es reglamentada en su parte operativa por otra disposición inferior.

Cuarto, el DL Nº 16793 por su contenido material adquiere el carácter de una ley, aun cuando en su origen no lo sea, por ello resulta inconstitucional en su origen, por haber sido emitido por un órgano que no tiene competencia para ello y al margen del procedimiento previsto por la CPE y la ley para su expedición, por otra parte el DS Nº 100 tiene el contenido material de una ley, aspecto que vulnera el principio de reserva legal contenido en el art. 109.II de la CPE y los principios de jerarquía normativa y supremacía constitucional, lo que deviene en su inconstitucionalidad formal, aplicando el razonamiento de que se trata de cuestiones que deben ser regulados por ley y no por un DS o resolución ejecutiva, es decir, que la facultad de emitir o dictar leyes que desarrollen o limiten derechos fundamentales reconocidos por la CPE incumbe solo al órgano legislativo.

Como consecuencia de los fundamentos jurídicos descritos, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0336/2012 de 18 de junio, declara la inconstitucionalidad por la forma del DS Nº 100 y por conexitud la inconstitucionalidad por la forma del DL Nº 16793, sin embargo el TC considera que al ser máximo intérprete de la constitución debe adoptar previsiones (interpretación previsora) sobre los efectos y consecuencias de las declaraciones asumidas a partir de su interpretación, razón por la cual pese a la comprobada inconstitucionalidad formal de ambas disposiciones legales, dispone la vigencia temporal de ambas normas, es decir, difiere los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad por el plazo de un año, periodo en el cual obliga a la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante el procedimiento legislativo emitir una ley que regule el ejercicio profesional de los abogados y el funcionamiento de los respectivos colegios. 

A raíz de este contexto jurídico, en fecha 9 de julio de 2013 se promulga la Ley del Ejercicio de la Abogacía Nº 387, respecto a su estructura general esta norma tiene dos títulos, siete capítulos, cinco secciones, seis disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y una disposición abrogatoria y derogatoria.

En un análisis sucinto, la LEA tiene por objeto regular el ejercicio de la abogacía, el registro y control de abogados y abogadas (art. 1), señala en su art. 2 que este ejercicio es una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia (copia del DL Nº 16793 en su art. 1); entre los principios del ejercicio de la abogacía se encuentran, la independencia, idoneidad, fidelidad, lealtad, libertad de defensa, confidencialidad, dignidad (principios ampliamente desarrollados por mi colega Alan E. Vargas Lima en la Gaceta Jurídica de 6 de agosto de 2013).

El art. 5 de la LEA, señala que las y los abogados son profesionales que prestan un servicio a la sociedad en interés público, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídica, se menciona además que, las y los abogados se someten al control del ejercicio profesional a través del Ministerio de Justicia o de los colegios de abogados (art. 6), se prohíbe al servidor público de profesión abogado a patrocinar causas en casos particulares, salvo contadas excepciones consistentes en; causa propia, ascendientes o descendientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 7. II).

Los arts. 8 y 9 de la LEA regulan los derechos y deberes de las y los abogados; por un lado el art. 12 indica que es función del Estado, el registro de abogados, en consecuencia la matriculación corresponde al Ministerio de Justicia (art. 13), esto difiere del DL Nº 16793 que en su art. 40 señalaba como atribución del colegio de abogados la matriculación a todos los abogados del distrito; por otro lado, se establece la libre asociación (art. 15), es decir, las y los abogados pueden afiliarse a un colegio profesional, pero también tienen el derecho a renunciar a dicha afiliación salvo proceso pendiente.

El art. 18 menciona que la finalidad de los colegios nacionales como departamentales de abogados, es la conformación de los mismos, para el cumplimiento y control de la ética profesional de la abogacía de sus afiliados, también menciona que estos colegios tendrán fines académicos o investigativos y de defensa de sus afiliados, también la LEA regula lo relacionado a las sociedades civiles que también deben registrarse obligatoriamente ante el Ministerio de Justicia (art. 27).

El art. 28 regula los aranceles y honorarios profesionales, para este cometido se encarga al Ministerio de Justicia, mediante resolución ministerial aprobar cada 2 años el arancel de honorarios profesionales de las y los abogados para cada departamento.

El título II de la LEA indica el procedimiento para el procesamiento de las infracciones a la ética por parte de las y los abogados, establece las autoridades que sustanciarán y resolverán las denuncias ante el Ministerio de Justicia cuando las y los abogados no se encuentren afiliados a ningún colegio de abogados, que en este caso son, los tribunales departamentales de ética de las y los abogados, (en primera instancia) y el tribunal nacional de ética de la abogacía (en segunda instancia).

Cuando las y los abogados se encuentren afiliados a los colegios de abogados, la norma establece que las autoridades que sustanciaran y resolverán las denuncias son; los tribunales departamentales de honor de los colegios de abogadas (en primera instancia) y el tribunal nacional de honor de la abogacía (en segunda instancia).

El capítulo II del título II, regula las infracciones a la ética y sus sanciones, y considera infracción a la ética, toda acción u omisión prevista y sancionada en la LEA, teniendo como parámetros infracciones clasificadas como leves, graves y gravísimas; al respecto las sanciones que establece la norma son las siguientes: 

Por infracciones leves, llamada de atención y multa pecuniaria de un salario mínimo nacional (la prescripción opera en 6 meses); por infracciones graves, suspensión temporal de uno a doce meses y multa de 2 a 6 salarios mínimos nacionales (la prescripción opera en un año) y por infracciones gravísimas, la suspensión temporal de un año a dos años y multa de seis salarios mínimos nacionales (la prescripción opera en dos años) (arts. 38 al 44). Por su parte el art. 45 menciona que, cuando una denuncia por infracción ha sido abandonada por más de 6 meses, se aplica la perención de la acción, sin embargo la disposición transitoria sexta de la LEA suspende el plazo de la prescripción hasta que se constituyan los tribunales de ética de la abogacía del Ministerio de Justicia.

Todo el capítulo III del Título II, regula el procedimiento a seguir por infracciones a la ética, tanto para el Ministerio de Justicia como para los colegios de abogados, desde su denuncia, conciliación, el sumario, los recursos de apelaciones, la resolución final, aclaración o enmienda, notificaciones, improcedencia de incidentes o excepciones, así como la ejecución de las sanciones.

Una vez descrito la estructura de la LEA, considero necesario realizar algunos cuestionamientos e interrogantes que deben ser aclarados y resueltos en el Decreto Supremo que reglamentará la Ley Nº 387, en el plazo de 90 días a partir de la promulgación, entre los que señalaré algunos:

El art. 31 regula el cambio de patrocinio sobre una causa que fue encomendada a otro abogado, en consecuencia este cambio sobreviene por fallecimiento o renuncia de la o el abogado, sin embargo, se incorpora un requisito consistente en la autorización de juez que conoce la causa, la interrogante surge en el siguiente sentido; ¿qué pasa si el juez no autoriza el cambio de patrocinio?, sea la razón que fuere, entonces se debe incorporar en el DS reglamentario lo siguiente, en caso de que el juez no autorizare el cambio de patrocinio, la parte patrocinada debe acudir al Ministerio de Justicia o en su defecto acudir a los colegios departamentales para que se autorice por escrito la contratación de un nuevo defensor siempre que exista justa causa y de esa manera evitar el desamparo de la parte patrocinada.

El art. 40 describe como infracción leve, patrocinar causas cuando se encuentre en la función pública, considero que esta infracción se debió incorporar como infracción grave o gravísima, teniendo en cuenta que un funcionario público desde su posición, puede ejercer influencia en los operadores de justicia para obtener una decisión a su favor.

El capítulo III, del título II donde se regula el procedimiento para el procesamiento de las infracciones a la ética, se olvidaron regular lo relacionado a las excusas y recusaciones tanto de las autoridades (miembros) de los tribunales nacionales y departamentales del Ministerio de Justicia y de los colegios de abogados, toda vez que (según sea el caso), pueden existir conflicto de interés entre el abogado infractor y el o las autoridades que conforman los mencionados tribunales.

El capítulo IV del título I, regula los aranceles y honorarios profesionales de las y los abogados, sin embargo, en el DS reglamentario debe incluirse lo siguiente: que ningún abogado puede acordar honorarios profesionales en una cuantía menor a la fijada por el Ministerio de Justicia, por un tema de dignidad de los abogados, misma que pudo haber sido beneficioso incluirlo en la ley, sin embargo puede ser incorporado en el DS reglamentario.

Los artículos 56 y 57 regulan el presupuesto y la transferencia de los recursos económicos, así como las fuentes de financiamiento del Ministerio de Justicia, sin embargo, estos dos artículos fueron erróneamente incorporados en el capítulo III que regula el procedimiento por infracciones a la ética de las y los abogados, algo inaceptable desde todo punto de vista, toda vez que estos artículos deberían ser incorporados en otro capítulo, donde solo se regule lo relacionado a los recursos económicos necesarios para la implementación de la LEA, con esto, el ordenamiento jurídico se vuelve incoherente y hasta contradictoria, en consecuencia, esta norma no se ajusta al manual de técnicas normativas, teniendo como parámetro que los capítulos comienzan por una sola idea, que deben ser susceptibles de desarrollo mediante sucesivos y coherentes artículos subordinados entre si, cada uno de los cuales expresen siguiendo siempre un orden lógico y coherente de exposición. 

Un dato curioso, la SCP Nº 336/2012, como ya se mencionó, en su parte resolutiva declara la inconstitucionalidad del DS Nº 100 y por conexitud el DL Nº 16793 y dispone la vigencia temporal de un año de ambas normas, lo curioso radica en lo siguiente; la SCP se emite el 18 de junio de 2012, sin embargo la Ley Nº 387 (que regula el ejercicio de la abogacía) fue promulgada el 9 de julio de 2013, es decir, para ser un poco exactos, el cómputo de un año para la emisión de una nueva ley del ejercicio de la abogacía finalizaba el 17 de junio de 2013, sin embargo, después de 21 días de culminado el plazo que otorgó el tribunal constitucional, recién fue promulgada la Ley Nº 387 el 9 de julio de 2013.

En consecuencia, nuestro país estuvo 21 días sin ninguna norma que regule el ejercicio de la abogacía (vacío jurídico), puesto que a partir del 18 de junio de 2013 las dos normas declaradas inconstitucionales fueron expulsadas del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país conforme la sentencia constitucional de referencia, la pregunta innegable que alguien debería respondernos es: ¿se sancionarán a los responsables de incumplir la sentencia constitucional 336/2012 por 21 días (las sentencias constitucionales son de cumplimiento obligatorio), o simplemente se convertirá como un dato anecdótico?. 

En fin, debo sugerir que la profesión permanente de defensa del derecho exige del abogado no solo la preparación científica que se recibe en las universidades, sino una conjunción de cualidades, además el abogado debe cumplir otra exigencia; la rectitud de conciencia.

* Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

LA CRISIS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 12 de julio de 2013

A partir del 2000 el país estuvo ceñido por una ola de protestas que ocasionaron altos costos políticos, como consecuencia se produjo una ruptura hegemónica del régimen de gobierno (conocido en ese momento como democracia pactada) y empezó a agotarse el modelo de desarrollo imperante a partir de 1985 (neoliberal); es decir, en la última década concurrieron profundas fracturas del Estado Boliviano.

Ante esta ruptura hegemónica (crisis Estatal), el pueblo en su calidad de titular de la soberanía planteó la necesidad de realizar transformaciones estructurales respecto a la organización de un nuevo modelo de Estado y la redefinición de las reglas de convivencia colectiva, con esta finalidad se convocó a la Asamblea Constituyente (ac).

En ese tránsito histórico, la ac, independientemente de sus pormenores como la forma de elección de asambleístas, el inicio de actividades, los debates respecto a que si tenía carácter de originaria o, por el contrario, era derivada, la redacción del texto constitucional, la compatibilización entre el poder constituyente y el poder constituido, finalmente logró en el 2009 la promulgación de una nueva Constitución Política del Estado (cpe).

En ese contexto histórico, la cpe señala que una de las tareas esenciales del Estado consiste en la administración de justicia, para esa función en referencia al Órgano Judicial, indica que: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo Boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos” (artículo 178 parágrafo i).

Ahora bien, con el fin de desarrollar la CPE, en el 2010 se promulgó la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, esta norma, en relación a la naturaleza y fundamento, menciona que: “El Órgano Judicial es un órgano del poder público, se funda en la pluralidad y el pluralismo jurídico, tiene igual jerarquía constitucional que los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Electoral y se relaciona sobre la base de independencia, separación, coordinación y cooperación” (artículo 2).

Es decir, a partir de la promulgación de la cpe el órgano judicial se proyecta al reconocimiento del pluralismo jurídico debido a la existencia de diversidades culturales y la concreción de la plurinacionalidad en la estructura jurisdiccional, además, es necesario recordar que uno de los aspectos sobresalientes (inéditos) fue la elección de autoridades judiciales mediante sufragio universal, todo ello con la finalidad de cambiar diametralmente la visión de la justicia en nuestro país.

Sin embargo, la realidad nos demuestra que, lamentablemente, hasta la fecha, aún con los postulados normativos constitucionales y la elección de autoridades judiciales, no se genera el cambio deseado, por ende continuamos coexistiendo con la crisis respecto a la administración de justicia, ocasionando de esta manera el fracaso del proceso de cambio que pretende impulsar el partido en función de gobierno, sin embargo, con el fin de contribuir a la mejora de la administración de justicia, a continuación detalló los problemas y falencias estructurales y las posibles soluciones ante estas dificultades, mismas que no han sido resueltas por los operadores de justicia.

Estructurales y centrales

Entre los problemas estructurales y centrales debemos identificar los siguientes: La existencia de una élite judicial (conservadores radicales) que se resisten al cambio, por consiguiente, protegen simplemente los intereses de grupo, esta élite sólo busca satisfacer y generar réditos personales, generalmente se encuentran en altos cargos (nivel de dirección), desde donde definen cuestiones relativas a la administración de justicia (en menor medida) y, lo peor, las designaciones a dedo y por padrinazgos o parentescos (directa o indirectamente) de los operadores de justicia (jueces, secretarios, oficiales de diligencias, auxiliares) sin tomar en cuenta las necesidades del conjunto de la población así como los problemas para solucionarlos.

Al respecto, la posible solución, es la conformación de una comisión mixta de asambleístas (diputados y senadores) que se encarguen de investigar las modalidades respecto a las nombramientos de los operadores de justicia (con seguridad existirían muchas sorpresas) y remitir antecedentes al Consejo de la Magistratura a fin de ejercer el control disciplinario de todos los operadores de justicia de nuestro país, de esta manera lograr un efectivo control sobre las designaciones de estos funcionarios judiciales.

“Litigiosidad”

Otro de los problemas es el incremento de litigiosidad en casi la mayoría de los juzgados y, por ende, la poca voluntad de solucionar estos problemas. Este incremento se debe a que la conflictividad social de nuestra época está muy lejos de haberse aminorado o disminuido, más aún cuando existe precarización judicial, misma que devela dificultades de índole social, en consecuencia, estas dificultades convertidas en judicialización del conflicto genera el incremento de causas (procesos) ante los juzgados. La consecuencia inmediata de lo señalado es la saturación y el extraordinario incremento de litigiosidad en los juzgados a nivel nacional, ya que este incremento provoca que nuestro sistema judicial atraviese un periodo crítico, ante lo cual es preciso reaccionar mediante oportunas reformas, otorgando instrumentos jurídicos que ejecuten con prontitud las decisiones judiciales, con competencia para el ejercicio de su función y garantizando la plenitud de la tutela judicial efectiva, con lo que se tiene por finalidad el acceso a la justicia y, por consiguiente, la agilización de la resolución de los conflictos.

Para corregir este problema existen dos posibles opciones de solución, la primera consiste en la creación urgente de nuevos juzgados para la resolución de conflictos (objeto de debate en la actualidad) y, la segunda, en descongestionar los asuntos concretos de la justicia a los ámbitos extrajudiciales (administrativos), es decir, otorgar competencia a los organismos administrativos para la resolución de conflictos, por ejemplo, las deudas al Seguro Social Obligatorio, que no necesariamente deben ser resueltas en el Órgano Judicial, toda vez que puede hacerlo una instancia administrativa de manera eficiente, oportuna, logrando desconcentrar la carga procesal existente en juzgados.

Corrupción

Otro problema estructural es la corrupción generada por los mismos operadores de justicia, la consecuencia inmediata de esta acción es la desconfianza social respecto de la administración de justicia, es decir, la justicia en su conjunto está inmersa en sospechas en cuanto a su parcialidad y cuestionada en cuanto a su legitimidad, con denuncias sobre corrupción estructural o puntual que ocasiona la resolución tardía del conflicto suscitado entre personas que acuden al Órgano Judicial para la resolución de sus conflictos e intereses.

Aún más, se debe tomar en cuenta un estudio de la fundación Honrad Adenauer (2010) respecto a la percepción de la justicia en nuestro país, este análisis indica que los enormes problemas de la justicia se encuentran en la retardación, la corrupción y la independencia del resto de los órganos del Estado, entendido como parcialización; estos hechos aumentan sus defectos estructurales y, por tanto, se afirma que la justicia Boliviana no contribuye de ninguna manera al funcionamiento de la democracia y, por ende, no se cumple el rol de consolidación de la institucionalidad democrática.

Sin embargo, desde mi percepción, el problema no radica considerablemente en lo que denomino la macro corrupción (jueces) por el contrario, el problema fundamental es la microcorrupción, es decir, si bien los jueces “probos” (salvo contadas excepciones) ingresan en la corrupción cuando deciden sentencias a favor de quien ofrece sumas de dinero para que sus procesos le sean favorables, por el contrario la microcorrupción se manifiesta en el día a día, toda vez que, el ciudadano debe pagar a cada operador de justicia a fin de que su proceso avance y no se paralice.

Es decir, a los secretarios se paga por cada legalización, a los oficiales de diligencia por notificación de un actuado procesal, a los auxiliares para las remisiones de expedientes y al personal de apoyo se le paga por cada oficio realizado, factores que no garantizan de ninguna manera la gratuidad de la justicia Bolivia.

Lamentablemente, para encontrar justicia, el ciudadano “de a pie” tiene que peregrinar y soportar este viacrucis judicial; a esto se suma la desorganización del aparato judicial, el desprecio mutuo entre los operadores judiciales y los usuarios (ciudadanía), la inseguridad y desconfianza en la aplicación de la ley, el deteriorado aspecto de las oficinas, el descuido y el desorden de los archivos, la pobreza de los instrumentos de trabajo (costura de expedientes).

Por ello, considero que la solución no se encuentra simplemente en declarar a la justicia como gratuita (formal), sino que se debe ejercer un control directo y efectivo a todos los operadores de justicia (sin encubrir) y una vez que se encuentre indicios de corrupción en cualquiera de sus niveles (cobro excesivo de dinero) inmediatamente investigar y sancionar en un plazo breve, aplicando la destitución en sus cargos e, inmediatamente, convocar a nuevos profesionales para ocupar los puestos vacantes.

Compromiso y actitud

Cualidades de los operadores

En la actualidad, una falencia considerable que se va convirtiendo en estructural es la falta de preparación académica con conciencia social de casi la totalidad de los operadores de justicia, toda vez que, sensiblemente, la teoría general del derecho y del proceso, así como la nueva concepción de la cpe no llega a la totalidad de los juzgados y, por consiguiente, el conocimiento constitucional no ha penetrado en nuestra práctica judicial.

Esto se refiere a que el instrumento jurídico de aplicación de la justicia es desconocido en gran medida en nuestros despachos judiciales y su consecuencia lógica es visible. ¿Qué pasa con un operador de justicia que no conoce ni entiende el instrumento del que se sirve todos los días?, por supuesto, la respuesta es que, habrá una gran ineficiencia que se traduce a diario con la demora judicial y la no efectiva resolución adecuada de los conflictos limitando la capacidad operativa, generando soluciones tardías, esto en contradicción con el principio de celeridad que debe primar en la resolución de controversias.

Esta falencia no termina ahí, sino que la calidad de operadores de justicia en nuestro país es aún más deficiente, ésta se manifiesta en la decadencia del pensamiento conceptual, intermitencia en la jurisprudencia en general y constitucional, abandono de la investigación, dispersión del conocimiento y la marginación de toda actividad científica, esto se concibe porque el juez en la mayoría de los casos (con excepción de algunos probos) no muestra preocupación constante por lograr justicia.

Así, el juez, durante el trabajo de dictar una sentencia (al concluir todo el procedimiento cognoscitivo del proceso jurisdiccional), debería identificar primero la certeza del caso, descubrir la verdad de los hechos que debe juzgar y, sólo a partir de ese concepto de verdad fáctica que ha construido con el proceso, debe emprender la búsqueda de una norma jurídica apropiada para el caso concreto, sin embargo, esta concepción, lastimosamente, se encuentra alejada de la realidad en nuestros juzgados.

Recomendaciones

Ante esta falencia, es necesario generar cursos de actualización y capacitación para la totalidad de los operadores de justicia en nuestro país, que tengan como punto de partida la nueva visión generada por la Constitución Política del Estado (cpe), en consecuencia, estos operadores tienen que cambiar de actitud, voluntad y generar un compromiso para el acompañamiento respecto de la ejecución del desarrollo legislativo constitucional.

Sin duda, existen muchos problemas y falencias en la administración de justicia y he tratado de señalar los que considero estructurales, por ende, las posibles soluciones señaladas en este ensayo lograrían, de alguna manera, que nuestra administración de justicia no se conmueva ante la amenaza, el dinero o el poder, porque nada es más seductor y útil que la justicia para mantener y perfeccionar una forma de organización social.

Es Abogado, responsable del Blog Jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/crisis-administracion-justicia_0_1867613307.html

MONISMO VERSUS PLURALISMO JURÍDICO

Ery Iván Castro Miranda*

Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho, por tanto, no se diluye el derecho en la categoría del “control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco, es decir, muchas prácticas pueden caracterizarse como jurídicas y no campos sociales, normativos o jurídicos paralelos, por ello, estas prácticas jurídicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la sociedad como derecho (puede ser Estatal, consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal), es decir, una práctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir el derecho de referencia. 

Bajo ese contexto y en aras de una referencia histórica, es necesario recordar que para Kelsen, la soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo, menciona también que, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden, es decir al orden Estatal, por tanto, lo jurídico se reduce a las normas jurídicas puestas por la actividad Estatal, en consecuencia, el Estado desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de producción jurídica, solo hay lugar para un solo derecho, el derecho Estatal y el derecho es uno por que se confunde con el Estado y en un medio social dado, solo puede existir un solo Estado. 

Kelsen, en su expresión más pura acerca del derecho, hacia mención a lo que se conoce como el monismo jurídico y señalaba que esta expresión domina nuestra imaginación jurídica, esta idea que debe existir y de hecho existe referente a un solo sistema jurídico, centralizado y jerarquizado dentro de un Estado tiene relación con la existencia de un soberano indivisible, esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder creador de derecho y fuente única del poder político que garantice la cohesión y el carácter unitario de la nación, Kelsen también se refería a que las normas expedidas por este soberano deberían tener un carácter general, abstracto y por tanto constituir un sistema claramente estratificado y coherente. 

El monismo jurídico defiende valores y principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado de ese antiguo Estado, la versión más desarrollada del monismo jurídico se entrelaza con el liberalismo, por ello, el monismo jurídico estaba comprometido con principios menores de igualdad, unidad política, seguridad jurídica y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden dentro de la comunidad política. 

En ese entendido, el monismo jurídico liberal exige que el soberano expida, en principio, normas que estén dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de tiempo, en virtud a ello, en el caso de que exista pluralidad de soberanos y de sistemas jurídicos, para la perspectiva teórica del monismo jurídico, genera solamente confusión, desorden y conflictividad. 

Además autores como Hobbes y Locke mencionan que el único derecho dentro de un Estado, debe ser aquel creado por el soberano, es decir que el único derecho debe ser el derecho Estatal, entonces para estos autores el pluralismo jurídico queda descartado de plano. 

Sin embargo, esta corriente de monismo jurídico ha sido cuestionado por aquella nueva corriente de pensamiento que hoy conocemos como pluralismo jurídico, para esta nueva corriente, el monismo es una teoría descriptivamente errada y normativamente poco fértil y se afirma que el monismo jurídico, oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos y elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, es decir, dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos, el derecho debería definirse por su función y no por su forma, la función primordial del derecho es la de mantener el orden social. 

Uno de los máximos exponentes del pluralismo jurídico es Boaventura de Sousa Santos, èl indica que el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión post moderna del derecho, ya que no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales. 

Ahora bien, desde el punto de vista epistemológico el problema de la definición es fundamental, el peligro real de usar el término derecho cuando se tratan todas las formas normativas es en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por lo general como completamente inverso, en segundo lugar es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho Estatal), con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico), en tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social, por lo tanto el derecho es aquello que la gente se refiere como tal. 

Es a raíz del problema de la definición, que el pluralismo jurídico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo analítico del derecho separado del sistema de derecho oficial y de la soberanía, ya que se reconoce ciertas especificidades del derecho Estatal, por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales. 

Debemos precisar que existen diferencias y similitudes entre lo que se denomina pluralismo jurídico clásico y el nuevo pluralismo jurídico como tal, toda vez que el primero se concentra en analizar las relaciones existentes entre el derecho europeo y el derecho autóctono en contextos coloniales, mientras que el segundo hace énfasis en la pluralidad de ordenamientos jurídicos que existen dentro de los Estados industriales y post industriales. 

Dentro de ese análisis, se puede claramente distinguir la existencia de dos formas de pluralismo jurídico interno, el pluralismo jurídico social, que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurídico formal, que se presenta en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. 

Este nuevo pluralismo jurídico ocupa su lugar en la globalización e implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. 

Este concepto de pluralismo es utilizado con una finalidad distinta a su enfoque original, es decir nos referimos a aquella acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados, incluso con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad estatal. 

El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado, se debe precisar que, en Europa el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, sin embargo en Latinoamérica la ecuación en inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad Estatal para contener a vastos sectores sociales, digamos que, si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. 

Otro modo en que se construye el argumento del pluralismo jurídico esta dado por el pluralismo antropológico que no tiene que ver por la ineficacia Estatal, sino por la reacción ante patrones culturales diferentes, que reconocen antecedentes en las relaciones coloniales, en contraposición a la pretensión imperialista del derecho moderno establecido desde la colonia, al sustentarse en la incapacidad del derecho civilizado en comprender lo diferente. 

El argumento del pluralismo jurídico pone de relieve la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ampliar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado, es decir, si el derecho es una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiestos necesarias condiciones para que sea accesible para todos los ciudadanos. 

Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento del derecho, pues por si solos, los conceptos del positivismo jurídico son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho, y también de sus diversidad cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si este es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad. 

En cuanto a los retos del pluralismo jurídico en nuestro país, se tiene como primer reto , desarrollar un sistema plural en el que paulatinamente se sienten las bases del respeto a la cultura del otro, un segundo reto consistente en la construcción de una estructura jurídica que garantice el pleno respeto a los sistemas jurídicos que ya existen, en ese sentido es importante reconocer los procesos de construcción y ejercicio de la autonomía de los pueblos (naciones) específicamente en el ejercicio de su sistema jurídico. 

Uno de los desafíos que la diversidad cultural plantea al Estado Boliviano es precisamente, la admisión de la existencia en un mismo ámbito territorial, de modos de resolución de conflictos diferenciados, por lo tanto es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea de Estado - Nación para asumir la construcción de un nuevo Estado Plurinacional, signado por procesos de globalización y por procesos de administración de justicia local, lo que confluye en desarrollar un Estado que se enfrenta a la protección de sus minorías, sin que ello lo comprometa con su fragmentación o con la pérdida de su soberanía o unidad Estatal. 

Sin embargo, el pluralismo jurídico en nuestro país fue usado para explicar cuestiones más generales, como el cambio, el poder, la dominación, la igualdad, por ello, el derecho en si mismo fue olvidado como cuestión en su propio derecho, no puede decirse que hay un sistema normativo comunitario frente al sistema normativo del derecho Estatal, cada comunidad, cada identidad, es una construcción cultural diferente y cuenta con normas que le son particulares, precisamente lo que diferencia a una comunidad de otras es, principalmente, su estructura normativa. 

En nuestro país el pluralismo jurídico se manifiesta claramente en el reconocimiento de la jurisdicción indígena originario campesino que goza de igual jerarquía con la jurisdicción ordinaria, toda vez que, se afirma la existencia de coordinación, cooperación y complementariedad entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. 

Hoy es impensable concebir un Estado de derecho genuino que no implique el respeto a la diversidad, sin lugar a duda, una de las condiciones para la construcción de un Estado pluralista es la admisión a su vez de la existencia de derechos colectivos, en ese marco se debe mencionar que la actual Constitución Política del Estado reconoce el pluralismo jurídico cuando afirma en su art. 1 que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país” (textual). 

También se debe mencionar que uno de los obstáculos principales en nuestro país, para la implementación de la legislación en materia de derechos indígenas, se debe a las estructuras institucionales de la administración pública, en la cual impera con frecuencia la inercia burocrática, la rigidez de la práctica reglamentaria, la ausencia de la flexibilidad y creatividad, el autoritarismo vertical en la toma de deciciones y la falta de participación de la población. 

(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).

NECESIDAD DE APROBAR UNA NUEVA LEY DEL TRABAJO

La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda*

00:00 / 03 de mayo de 2013

La globalización debe ser entendida como la supresión de las barreras al libre comercio y la mayor integración de las economías nacionales, esta supresión puede ser una fuerza benéfica y su potencial es el enriquecimiento de todos, particularmente los pobres, según Joseph E. Stiglitz, Premio Nóbel de Economía y ex vicepresidente del Banco Mundial.

Para que esto suceda en Bolivia, es necesario replantearse el modo en que la globalización es gestionada por los gobernantes, incluyendo acuerdos comerciales internacionales que desempeñan importante papel en la eliminación barreras y las políticas de desarrollo, sin dejar de lado los derechos humanos laborales.

Estos derechos deben ser entendidos en primer lugar desde el contexto internacional, toda vez que con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los pactos internacionales de 1966 se produce un cambio determinante y cualitativo, producto de ese cambio, un grupo de derechos laborales son incluidos dentro del selecto listado de los derechos humanos, como ejemplo claro es la constitución de la Organización Internacional del Derecho del Trabajo (1919).

En el caso Boliviano, en la etapa liberal, las normas legales de esa época, basándose en la globalización (libre mercado), facilitaron la explotación de los trabajadores asalariados a través de la priorización del libre accionar de las fuerzas del mercado, sancionando cualquier hecho que impidiese la explotación.

Esta actitud asumida por el Estado boliviano se explica no tanto por el interés en la situación de explotación de los trabajadores, por el contrario, su temor era evidente, porque la lucha de clases amenazaba el propio sistema capitalista de explotación, tanto a nivel nacional como internacional. Como consecuencia, en nuestro país la exacerbada explotación inducida por la producción capitalista a principios del siglo xx provocó reacción de los trabajadores, que se tradujo en una serie de conflictos sociales que amenazan la estabilidad del sistema social.

Los gobiernos de turno, a efectos de garantizar la estabilidad del sistema social en las primeras décadas del siglo pasado tuvieron la necesidad de emitir de normas en el ámbito laboral; sin embargo, nuestro país, al enfrentar una situación de profunda conflictividad social, hacía insuficientes las normas promulgadas en el pasado, por ello, estos gobiernos se vieron en la necesidad de intervenir directamente con más fuerza en la relación laboral, reconociendo la necesidad de proteger al trabajador como la parte económicamente débil en el mercado laboral (relación laboral) y, de esta manera, garantizar la reproducción de la fuerza productiva en condiciones adecuadas e igualitarias.

NUEVAS NORMAS

Bajo ese contexto, la legislación boliviana incorporó mediante Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, durante la presidencia del teniente coronel Germán Busch, una norma luego elevada a rango de Ley el 8 de diciembre de 1942, que continúa en vigencia. En relación a los principios contenidos en esta Ley General del Trabajo (lgt), Carlos Arze Vargas señala tres: a) el principio de protección y tutela de los derechos de los trabajadores; b) el principio de intervención del Estado en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y c) el principio de la irrenunciabilidad de derechos reconocidos a los trabajadores, incluso si éstos consintieran y aceptasen la renuncia de sus derechos.

Por ello, el Derecho del Trabajo al constituirse en una disciplina de reciente autonomía, se considera un fenómeno social, toda vez que, debido a los cambios políticos, económicos, sociales y la propia dinámica de este derecho, ha sufrido innumerables modificaciones. 

En la historia de nuestro país, el hecho más relevante del siglo xx es, sin duda, la aprobación del Decreto Supremo 21060 en 1985 (modelo neoliberal), que formó parte de una serie de medidas de “ajuste” destinadas a reducir la regulación estatal sobre la economía (intervención estatal reducida a su mínima expresión), con el propósito de estructurar una economía abierta hacia el mundo globalizado, en la que prevalezcan libremente las fuerzas del mercado (globalización), este decreto dio plena libertad a los empleadores para contratar y despedir a los trabajadores, dispuso el congelamiento de salarios e indujo a la reducción de la planilla salarial al mínimo en el sector público.

CONTEXTO ACTUAL

Como consecuencia, durante la presidencia de Evo Morales se ha modificado de manera sustancial el marco normativo de las relaciones laborales que derogan implícitamente la Ley General del Trabajo de 1942, es en ese contexto que aproximadamente desde 2006 hasta julio de 2012 se ha promulgado seis leyes, 56 Decretos Supremos, 25 Resoluciones Ministeriales (doctor Hernán Clavel; Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Compendio de Normas Laborales 2006-2012).

De lo referido, se colige que, por el avance de las relaciones laborales, la LGT de 1942 ha sido la norma que más modificaciones e inclusiones ha tenido, esto dado por el avance vertiginoso emergente de las relaciones laborales, ya que aparecen nuevas modalidades de trabajo vinculadas con el creciente desarrollo tecnológico, la incorporación de nuevos agentes y sectores en la economía, así como nuevas formas de contratación, producto de la globalización.

Por ende, se considera imperiosa una actualización de la lgt, toda vez que, lamentablemente, esta ley está quedando obsoleta y, siendo que la normativa en materia laboral se encuentra dispersa y fragmentada en varias disposiciones (decretos supremos, resoluciones ministeriales, convenios colectivos, laudos, etc.), se hace necesario aprobar una nueva Ley del Trabajo para el siglo xxi, con participación tripartita (igualitaria) de empleadores, trabajadores (a través de sus sindicatos) y el Estado como garante del cumplimiento de las normas laborales.

Para ese cometido, la Constitución Política del Estado (cpe) señala que una Ley regulará las relaciones laborales relativas a los derechos sociales (artículo 49 parágrafo II); en consecuencia, la norma constitucional redefine algunos aspectos emergentes de las relaciones laborales y, teniendo en cuenta que la Constitución se desarrolla en leyes, es necesario elaborar una nueva norma que desarrolle las disposiciones constitucionales en materia laboral.

Para el efecto, la cpe, en su disposición transitoria quinta, señala lo siguiente: “durante el primer mandato de la asamblea legislativa plurinacional se aprobarán las leyes necesarias para el desarrollo de las disposiciones constitucionales”, es así que, el 24 de junio de 2010, una ley necesaria para el desarrollo constitucional, Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en su disposición transitoria tercera establece un proceso de transición “máximo” de dos años para que los códigos (leyes) que rigen la administración de justicia sean modificados para adecuarse a la ley del órgano judicial y a la cpe.

Sin embargo, claramente se observa que hasta la fecha (transcurridos más de dos años) no se ha promulgado una nueva Ley del Trabajo, mereciendo este incumplimiento la interposición de una ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO por los trabajadores o sindicatos, tomando en cuenta que el artículo 134 de la cpe señala que “la acción de cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida”; es decir, la norma incumplida es la disposición transitoria tercera de la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010.

ESTRUCTURA DE UNA FUTURA NORMA

Se considera necesario contribuir de manera objetiva a la aprobación de una nueva Ley del Trabajo que busque el equilibrio racional entre trabajadores y empleadores, donde intervenga el Estado para regular las relaciones laborales, en ese afán, considero pertinente que la nueva Ley del Trabajo debe estructurarse de la siguiente manera:

PRIMERA PARTE

Debe establecer las bases fundamentales del derecho laboral, consistentes en las fuentes y principios de la normativa laboral; con respecto a las fuentes, deben ser consistentes con el reconocimiento y aplicación efectiva de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (oit), ratificados por el Estado Boliviano y, relativo a los principios, estos son los pilares sobre los cuales se debe fundamentar la nueva Ley del Trabajo, toda vez que son líneas directrices que uniforman las normas en materia de derecho laboral.

En consecuencia, estos enunciados básicos tienen una tripe función: INFORMATIVA, porque inspiran al legislador para la emisión de normas laborales y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; NORMATIVA, porque su rasgo característico es que actúa como fuente supletoria en caso de ausencia de la Ley; e INTERPRETADORA, porque opera como criterio orientador de los jueces.

Estos principios deben ser aplicados en toda la normativa laboral, dado su carácter transversal, además, en esta parte debe incluirse las garantías del derecho laboral, entendiéndose por garantía el cumplimiento y respeto de cada una de las normas laborales, siendo su calidad de orden público y cumplimiento obligatorio.

SEGUNDA PARTE

Debe incorporar las distintas clases y modalidades emergentes de las relaciones laborales que surgen de la participación entre empleadores y trabajadores, entre ellas se encuentran el contrato de trabajo y sus modalidades (por el tiempo de duración, forma de celebración, realización de obra, prestación de servicios y formación o aprendizaje), las características de la relación laboral, la evasión a la normativa laboral (fraude y simulación), así como otras formas análogas de trabajo.

TERCERA PARTE

Debe estar relacionada con las condiciones generales de las relaciones laborales, entre las que se encuentran la jornada de trabajo y su clasificación; días laborales, feriados y de descanso; todo lo relacionado al salario y remuneraciones (haber básico, bonos de antigüedad, producción, frontera, categoría, patriótico, salario dominical, pago por concepto de horas extraordinarias, recargo nocturno, trabajo en domingos y feriados, aguinaldo, prima de utilidades y otras conquistas); los derechos del trabajador en el ámbito de la seguridad social a corto plazo, modificación, suspensión y conclusión de la relación laboral.

CUARTA PARTE

Debe corresponder todas las relaciones colectivas de trabajo con respecto a sus alcances y limitaciones subordinando al derecho individual.

En consecuencia, la nueva Ley debe regular el derecho a la asociación de los trabajadores (sindicatos) y de los empleadores, también es necesario incorporar en esta parte la regulación de los conflictos emergentes de las relaciones laborales, es decir, se genera el conflicto cuando el empleador viola derechos y garantías incumpliendo sus obligaciones respecto al trabajador.

Asimismo, se debe regular los alcances y limitaciones de la huelga entendida como derecho constitucional de los trabajadores ante el incumplimiento de normas laborales de carácter fundamental, la nueva ley también debe regular los convenios colectivos con respecto a su obligatoriedad, toda vez que estos convenios son acuerdos suscritos entre el empleador y representantes de los trabajadores (sindicatos) en el que se acuerdan aspectos salariales y otras condiciones emergentes de la relación laboral.

QUINTA PARTE

Debe regular todo lo relativo al control efectivo por parte del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en relación a la vigilancia y cumplimiento de las normas socio-laborales, dotándole a este ente gubernamental –lo que se discute en la actualidad– la coercibilidad para el efectivo cumplimiento de disposiciones y resoluciones, recurriendo al auxilio de la fuerza pública y del Ministerio Público, ejerciendo otras facultades con el apoyo efectivo y real de los jueces de Trabajo y Seguridad Social.

Esta estructura (propuesta), con algunas modificaciones personales, está basada en el anteproyecto de Ley General del Trabajo presentado por el doctor Hernán Clavel ante la Asamblea Legislativa Plurinacional (alp) a solicitud de la Federación Departamental de Trabajadores Fabriles de La Paz (fdtflp) el 2010.

El mayor reto que tiene la alp, de acuerdo a su atribución constitucional (artículo 158 numeral 3), es dictar una nueva Ley del Trabajo, manteniendo el equilibrio fundamental entre las exigencias de trabajadores e intereses de los empleadores, que esperemos sea en corto plazo a fin de que nuestro país cuente con una norma equilibrada.

(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Necesidad-aprobar-nueva-Ley-Trabajo_0_1825617486.html