La teoría pura del derecho de Hans Kelsen y las constituciones

Vicente Flores Choque

00:00 / 20 de junio de 2014

Según Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.

La pregunta que seguramente surge es, ¿qué tiene que ver Hans Kelsen con las Constituciones? O más propiamente ¿qué relación existe entre una Constitución y el pensamiento de Hans Kelsen? Y naturalmente la primera, ¿quién es Hans Kelsen? Hans Kelsen, austríaco de ascendencia judía, nace en Praga en 1881 y muere lejos de su Patria, en Berkeley, California en 1973, a los 92 años. Estudia derecho en la Universidad de Viena, completando su formación con el estudio del Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho…Después de ejercer la cátedra y se colige como producto de su práctica y estudios publica su famosa obra “Teoría pura del derecho” en 1936, que fue reformulada en 1960. 

A consecuencia de la Segunda Guerra Mundial tiene que dejar Europa y va a la América, a los Estados Unidos, donde enseña en las universidades de Harvard y California. Influye en el pensamiento de muchos de los estudiosos del derecho, como Norberto Bobbio, Gustavo Radbruch, Herbert Hart, Joseph Raz, Alf Ross; y en la América en el pensamiento de Luis Recasens Siches, en el argentino Carlos Cossio, que posteriormente asume una actitud crítica contra el pensamiento de Kelsen, siendo Cossio creador de la doctrina egológica del derecho. Sus obras principales: De la esencia y valor de la democracia, Teoría general del Estado y la obra principal La teoría pura del derecho.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

Hans Kelsen es positivista, influenciado por el racionalismo e idealismo y que deriva en un positivismo normativo. Pertenece a la época en que el Idealismo y Racionalismo, principalmente con Descartes, Malebranche, Leibniz, Kant, Fichte, Schelling, Hegel, habían quedado arrinconados ante el auge del positivismo. El Positivismo, esa doctrina que según Augusto Comte parte de los hechos, de la experiencia inmediata de la realidad, es decir la experiencia objetiva y que en el campo del derecho fue desarrollada por el gran estudioso del derecho León Duguit, el decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. Esa tendencia positivista de Hans Kelsen, fue influenciada también, sin duda, por la Fenomenología de Edmund Husserl y el Existencialismo de Heidegger.

Edmund Husserl es quien afirma que es necesario llegar a la esencia de las cosas, que son los fenómenos de la realidad. ¿Qué significa fenómeno? Manifestación, exteriorización. El ser humano capta la realidad pero no se queda con eso sino que en base a esa facultad que tiene va escogiendo y logra la esencia y esa esencia es lo que le permite conocer el mundo. “La fenomenología, que es una ciencia descriptiva, describe esencias, pero nunca objetos”1.Martin Heidegger, existencialista, habla del ser (Sein) existir y el (Dasein) la existencia, el estar ahí; del tiempo, de la muerte2. Fuera del sein y dasein, está el Sollen que, según Hans Kelsen es el mundo de la cultura, del deber ser. El sein y el dasein se rigen por el mundo de las relaciones naturales causales (causa y efecto) mientras que el sollen, mundo de la cultura, del deber ser, del espíritu, pertenece al mundo del derecho. 3

Afirma Kelsen que el derecho o la llamada ciencia del derecho, pertenece a las CIENCIAS DEL ESPÍRITU, tan diferente de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA, como la biología, física, química, etc. En el mundo distinguimos tres órdenes diversos: El primero es el orden de las NORMAS, que es de naturaleza ideal, espiritual; el segundo es el orden de las CONDUCTAS, que tiene una naturaleza física; y el tercero es el orden de los VALORES, cuya naturaleza es axiológica.

De estos órdenes sólo el primero, es decir el orden de las normas pertenece al derecho. En tal sentido, el orden de las conductas que pertenece a la naturaleza física no tiene nada que ver con el derecho; de igual manera el tercero, el orden de los valores, la axiología, el problema de lo bueno, malo, santo o profano, bello o feo tampoco nada tiene que ver con el derecho. Insistimos, en consecuencia, sólo el orden de las normas pertenece al derecho.. De ahí el nombre que se da a su doctrina: El Normativismo de Hans Kelsen.

Perteneciendo el derecho al orden de las normas, es pues una técnica depurada de toda ideología, política o doctrina. Es un fenómeno autónomo, independiente de consideraciones psicológicas, sociológicas, éticas, políticas e ideológicas. Dicho más sencillamente: en el campo de las normas, es decir del derecho, no tiene cabida la psicología, sociología, la ética, la moral, la justicia o las ideologías.

“...es decir, la teoría jurídica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por igual de los conceptos sociológicos, psicológicos, biológicos, etc. (distinción entre ser y deber ser) y de los conceptos éticos, políticos, etc. (distinción entre deber ser lógico y deber ser axiológico).”4 

Entendamos sus argumentos:

EL DERECHO DESLIGADO DE LA MORAL

La ética y moral que parecen tener íntima relación con el derecho, la desecha Hans Kelsen. No niega en absoluta que el derecho debe ser moral, o debe ser bueno. Pero esta es otra apreciación. El argumento fundamental que plantea Kelsen es que si la moral fuese parte del derecho, tendríamos que configurar un derecho con un VALOR ABSOLUTO, tal como exige la moral. Y el derecho, en su verdadero sentido y en cualquier parte del mundo, no es ni será absoluto porque simplemente el derecho es creación de un grupo o selecto grupo, que impone sus normas a un conglomerado social. La problemática de lo bueno y lo malo tiene otra contextura. Dice: “Solamente se rechaza la concepción de que el derecho sea, como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en cuanto derecho, en algún sentido y en algún grado moral”5.

EL DERECHO DESLIGADO DE LA JUSTICIA

Dice Kelsen que no podemos equiparar jamás al derecho con la justicia, porque la justicia pertenece a un orden social también ABSOLUTO, un orden que logra perfectamente su objetivo en cuanto satisface a todos. Señala Kelsen que psicológicamente, el anhelo de justicia es el eterno anhelo del hombre. “...Ese eterno anhelo del hombre por la felicidad, que como ser individual no puede encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llámese justicia a la felicidad social. La justicia significa un valor absoluto y su contenido no puede de ninguna manera ser determinado por la Teoría pura del derecho”6.

Desde siglos el hombre busca en vano la solución a sus problemas o sea busca la justicia. Pero la justicia pertenece a un orden superior y diverso frente al DERECHO POSITIVO o al Derecho de Normas. La justicia está más allá de toda experiencia, similar a la idea platónica del mundo de las ideas. Ese mundo suprasensible donde estaban las ideas perfectas de las cosas, el topos uranos, donde se supone estaba también la justicia.

O más allá de los fenómenos del que hablaba Kant y que en consecuencia no se podría conocer “la cosa en sí”. Recuérdese a Kant cuando dice que nosotros no podemos conocer las cosas como son en sí mismas, sino que conocemos solamente como se nos presentan, es decir el mundo de los fenómenos. Y que en consecuencia nunca podremos conocer la cosa en sí, el noúmeno, sino sólo el mundo de los fenómenos. En el caso de Kelsen, el noúmeno sería la justicia, lo inalcanzable. Refuerza este su pensamiento cuando dice: “Desde el punto de vista del conocimiento racional sólo hay intereses, y por tanto conflicto de intereses, cuya solución es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un interés contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensación, un compromiso entre intereses contrapuestos. Por vía del conocimiento racional no puede fundarse que sólo uno de los órdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el “justo” o “lo justo”. Si se diera una justicia en el sentido en que suele invocarse su existencia, cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el derecho positivo y de todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la razón, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sería la insensata tentativa de una iluminación artificial a la luz solar”7.

Finaliza Kelsen haciendo alusión nuevamente a Kant, referido al denominado imperativo categórico. Kant decía: “Hay dos cosas que me llenan siempre de nuevo el alma de admiración y estupor: el cielo estrellado sobre mí y la ley moral dentro de mí”.8 Pues según Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.

REACCIÓN CONTRA EL DERECHO NATURAL

Kelsen afirma que el derecho natural, ya sea producto de la emanación divina, producto de la misma naturaleza o producto de la razón pura, había perdido preeminencia como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Pero que vuelve a retornar con la metafísica que opera con un concepto trascendente del derecho. Explica cronológicamente en la siguiente forma: “El derecho natural con su carácter metafísico coincide con el desenvolvimiento del Estado policía de la monarquía absoluta. Con la victoria de la burguesía liberal en el siglo XIX, empieza una pronunciada reacción contra la metafísica y la teoría del derecho natural, coincidiendo con el progreso de las ciencias empíricas de la naturaleza y con una disolución crítica de la ideología religiosa y se ejecuta la virada de la ciencia jurídica burguesa desde el jusnaturalismo hacia el positivismo”9. Sin embargo, se queja Kelsen, “...que este cambio, mudanza nunca fue completa. Si bien se acepta ahora que el derecho ya no es una categoría eterna y absoluta y que está sometido a la mutación histórica como derecho positivo y que es un fenómeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar, sobrevive sin embargo la idea ética de justicia y derecho natural conservada aún por la jurisprudencia positivista”10. En consecuencia, niega el derecho natural.

LA INUTILIDAD DE LAS IDEOLOGÍAS EN EL DERECHO

De la misma manera niega la ideología o ideologías en el derecho, que según él dominan todavía la ciencia jurídica actual. Afirma que la “ciencia jurídica tradicional” consciente o inconscientemente tiene un carácter ideológico que encubre la realidad, cuando con intención de conservar o de defenderla la transfigura, o con intención de atraerla, destituirla y de reemplazar, la deforma”11. Dice él, “que toda ideología tiene su raíz en el querer, no en el conocer; proviene de ciertos intereses, o mejor aún, de otros intereses que el interés por la verdad”12. Pues bien, el derecho como norma está alejado de otros intereses, como son las ideologías. Y en realidad las ideologías no son sino las visiones personales de los individuos donde están entremezclados sus triunfos, fracasos, visiones, nostalgias, sus esperanzas, expectativas, sus venganzas, sus proyecciones que poco a poco se forman en los individuos que se convierten después en ideologías más sistemáticas.

SURGIMIENTO DEL DERECHO Y LAS CONSTITUCIONES

Pero ¿cómo surge el derecho? Ubicando al derecho como ciencia del espíritu, Kelsen dice que el derecho es producto esencialmente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho.

“Observa Kelsen que todo orden jurídico positivo supone la obediencia al legislador originario, sea éste consuetudinario o revolucionario. Sabido es que una norma positiva vale como tal (debe ser), en cuanto es la ejecución de otra norma de rango superior; ésta a su vez vale, en cuanto es la ejecución de otra aun superior, etc. Así se agrupan las normas positivas como en una pirámide en cuya parte superior se ubican las normas constitucionales, pero donde, por encima de éstas, constituyendo precisamente el vértice de la pirámide, hay que colocar aquella norma que dice “Obedece al legislador originario”. Se comprende también sin dificultad que si no se partiera de este supuesto, es decir si no hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice un jurista en cualquier ramo del derecho se deshace en la nada”13.

Para comprender a Kelsen hagamos una comparación entre la Biblia y el derecho: Todo cristiano toma como palabra sagrada lo que dice y preceptúa la Biblia, esa Biblia que está compuesta por muchos libros que según el cristiano creyente ha sido inspirado por Dios, por Jehová. ¿De dónde extrae sus creencias el cristiano? De la Biblia. Porque la Biblia le informa sobre el comportamiento que debe tener para alcanzar la gloria eterna. Antes de la Reforma religiosa, a partir de Lutero, solamente había una sola religión cristiana, la del Papado que interpretaba la Biblia y hacía conocer sus mandatos a sus fieles. Los librepensadores eran llamados herejes. Después de Lutero la interpretación de la Biblia es libre, por lo que surgen infinidad de religiones cristianas, llámense Baptistas, Presbiterianas, Luteranas, Metodistas, Testigos de Jehová, etc. Pero aquí viene la pregunta, ¿por qué tantas religiones, tan similares, pero a la vez tan distintas unas de otras? Por la Biblia, por la interpretación de la Biblia. Todos toman como base la Biblia, que para todo cristiano Dios se hace conocer a los hombres mediante la palabra de Dios expresada en la Biblia. A partir de esa norma moral, religiosa, que está entremezclada con la historia del pueblo judío, el pueblo escogido por Dios, surgen las distintas religiones cristianas que se obligan al cumplimiento de los Mandatos de Dios, por intermedio de la Biblia. Todo gira en torno a la Biblia.

Ahora bien, en el pensamiento de Kelsen, el derecho que no es sino un conjunto de normas, surge a partir del Grundnorm, la Norma Grande, la Norma Fundamental, la Hipotética Norma, o la Sagrada Norma; en palabras más sencillas, todo surge de una CONSTITUCIÓN. Pero que una vez aceptada (aprobada y promulgada) los estantes y habitantes de un Estado deben cumplir obligatoriamente.

“La validez de esta norma no puede ser cuestionada porque su contenido no corresponda a un valor material de algún modo supuesto, tal vez a la moral. Una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue establecida según un método específico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir, como derecho instituido (Gesetztes Recht.)”14

Es como la Biblia, incluso más exagerada, porque ni siquiera permite la libre interpretación, sino simplemente el cumplimiento de la norma. Pues en base a ese cumplimiento de la norma, surge sencillamente la ciencia del derecho, que según Kelsen, nada tiene que ver la política, la moral, la justicia, el derecho natural o la ideología. Porque el derecho es una ciencia pura, no contaminada con los resabios del derecho natural, de la justicia, política, moral, religión o ideología.

Es congruente el pensamiento de Kelsen, porque todo parte de la Grundnorm, la Norma Fundamental que es una Constitución. Pero conviene aclarar que para el surgimiento de una Constitución, de la Norma Grande, intervienen personas, grupos de poder que tienen principal y fundamentalmente visiones políticas e ideológicas. En un segundo lugar están las convicciones morales, éticas, el afán de justicia y lo religioso. Sin embargo cobran preeminencia lo político e ideológico. Su planteamiento surge simplemente a partir del Grundnorm, Norma Fundamental y no incursiona en cómo se cocinó ese Grundnorm, la Norma Fundamental, la Constitución. Y nosotros decimos que esa norma fundamental, la Constitución, cualquier Constitución, está cimentada sobre raíces políticas e ideológicas principalmente y en segundo lugar por la moral, afán de justicia, religión y otros.

Si la norma ha sido producida de una manera, es decir de la manera determinada por una norma “fundante básica presupuesta”, o norma hipotética básica, esa norma fundante o norma hipotética básica es producto de una ideología, de una política, de una valoración moral de esa primera o primeros fundantes de esa norma. En consecuencia, si bien la norma posterior, convertida en leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, sentencias, parece no tener el ropaje de política, ideología, moral o valores, la norma fundante está contaminada, constituida con todos estos elementos. Aquí tiene sentido la expresión “Dura lex sed lex”, esa ley que parece ya no tener miramientos ideológicos, políticos, morales o justicieros y que debe cumplirse inexorablemente por los estantes y habitantes de un país.

Es claro Kelsen cuando dice que el derecho no es sino norma, es decir la norma que ha sido promulgada para su cumplimiento obligatorio. Esta norma así aprobada, efectivamente ya no interesa si tiene su ropaje ideológico, político, moral, porque se ha convertido en norma de cumplimiento obligatorio.

De ahí la importancia que todos los países o estados inciden fundamentalmente en su Constitución, es decir su norma fundamental, su Grundnorm, para que todos los estantes y habitantes cumplan sus mandatos. Los creadores de la norma fundamental son los que estuvieron imbuidos de aspiraciones políticas, ideológicas, morales, éticas, porque sus deseos, aspiraciones, frustraciones, conquistas, han sido plasmados en la Constitución, en su Constitución. En el caso de la Constitución actual en Bolivia, ¿qué es lo que anhelaban en todo momento los del partido gobernante? Dotar a Bolivia de una nueva Constitución.

Querían una norma fundante, una norma fundamental, un Grundnorm, que dejara atrás la vieja república, el liberalismo, el neoliberalismo, el capitalismo, que según ellos había sido perjudicial. Esta visión es política e ideológica. Por eso lucharon, querían una Constitución adecuada a sus intereses, visiones, cosmovisiones, aspiraciones, frustraciones. En otras palabras, adecuada a su ideología. Un ejemplo: La tríada de “ama sua, ama kella, ama llulla”, o “ vida armoniosa” o “camino o vida noble”15 es un postulado eminentemente ideológico y moral. A partir de esta Constitución se tiene una nueva Bolivia, de acuerdo a nuevos lineamientos políticos e ideológicos.

Dentro del molde de una Nueva Constitución se van creando posteriormente infinidad de leyes, decretos, resoluciones que deben estar de consuno con la Normal Fundamental. En el prólogo a la obra de Hans Kelsen, Carlos Cossio, expresa: “.....por ejemplo un juez argentino no rechaza una demanda de divorcio absoluto alegando el hecho de que repugna a la conciencia colectiva, sino invocando una norma que prescribe lo que debe ser en ese caso. Así resulta entonces que todo el derecho positivo toma su validez de la norma fundamental, “obedece al legislador originario”, sea directamente sea indirectamente en el escalonamiento de las normas subordinadas”.16

La Constitución es la palabra sagrada, el Libro Sagrado y guay de los que quieran violarla, so pena de sanciones y castigos. Todo ciudadano tiene que cumplirla inexorablemente porque es su Libro Sagrado. Eso es lo que sucedió también cuando se fundó Bolivia en la época Republicana. Y eso es lo que sucede en todos los países que se dotan de constituciones.

CONCLUSIONES

Hans Kelsen creador del normativismo jurídico afirma que el derecho, que pertenece a las ciencias del espíritu, del deber ser, es un fenómeno independiente de la psicología, sociología, ética, ideologías, justicia, derecho natural.

Afirma que el derecho es producto simplemente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho.

Kelsen simplemente parte de la Normal fundamental, Grundnorm, la Constitución, pero no incursiona acerca de los elementos de esa norma fundamental, esa Constitución que afirmamos está contaminada de elementos políticos, ideológicos, morales y hasta religiosos; pero que una vez aprobada, promulgada, no interesa mayormente si tuvo ese ropaje.

La Constitución actual ha sido producto del quehacer político, ideológico de un grupo mayoritario de personas afines, constituidos en constituyentes que han dotado al Estado Boliviano de una Norma Fundamental afín a sus intereses ideológicos y políticos.

BIBLIOGRAFÍA

- Constitución Política del Estado, Corte Nacional Electoral, Artes Gráficas Sagitario S.R.L. La Paz, Bolivia, enero 2009

- Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Bosch, Casa Editorial S.A. Urgel 51.bis Barcelona, 12 edic. 1990.

- Flores Choque, Vicente, Temas de filosofía jurídica, Editorial Educación y cultura, Cbba. Bolivia, 2004.

- Kaufmnn, Arthur, Filosofía del derecho, segunda edición, Bogotá, Colombia, Universidad Internado de Colombia, 1999.

- Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Editorial Losada. S.A. Buenos Aires, 2003.

- Marías, Julián, Historia de la filosofía, Talleres Gráficas de Ediciones Castilla, S.A. Madrid, España, 17 edic. 1964.

- www.liberalismo. Org. Antiliberales, Hans Kelsen. Org. Hans Kelsen y las “impurezas” de su teoría.

- Es Wikipedia. Org/wiki/Teoría_pura_del_derecho_

Cochabamba, mayo de 2014.

Notas:

1. Marías Julián, pág. 401

2. Idem pág, 42l

3. Es.wikipedia.org/wiki/Teoría_pura_del_Derecho

4. Kelsen, prólogo de Carlos Cossio, pág. 15

5. Kelsen, pág. 38

6. Idem, pág. 38

7. Idem pág. 41

8. Del Vecchio, pág. 96

9. Kelsen, pág. 46

10. Kelsen, pág. 45

11. Idem pág. 43

12. Idem pág. 43

13. Kelsen, prólogo de Carlos Cossio, pág. 9

14. Kelsen, pág. 96

15. Art. 8 CPE

16. Kelsen, Prólogo de Carlos Cossio, pág. 10

Abogado. Cochabamba-Bolivia.

Esta nota fue publicada en la Revista del Instituto de Estudios Internacionales, año 4, N° 79 del 2014

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/teoria-derecho-Hans-Kelsen-constituciones-gaceta_0_2072792811.html

ALCANCES Y LÍMITES DE LA LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL

Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 20 de mayo de 2014

Desde una concepción doctrinal, podemos afirmar que la fe pública es una garantía que el Estado otorga en el sentido de que todos los hechos, actos y negocios jurídicos que interesan al derecho sean auténticos, verdaderos y alcancen fuerza legal y, por tanto, adquieran una relevancia jurídica.

Esta fe pública impuesta por el legislador a los actos notariales mediante un agente –denominado notario de fe pública– coadyuva a la seguridad jurídica y a la certeza, tanto en los instrumentos así como en las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos; todas estas manifestaciones deben constar documentalmente para su conservación en el tiempo,otorgando de esta manera su perdurabilidad, mismas que deben ser creídas y aceptadas como verdad oficial sin la posibilidad de desconocerlos, salvo resolución judicial de nulidad.

Bajo ese contexto, se puede afirmar que el servicio notarial es la potestad del Estado de conferir fe pública, otorgando autenticidad y legalidad a todos los instrumentos en los que se consignan hechos, actos y negocios jurídicos, además, este servicio –en la actualidad– se encuentra facultado para tramitar la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas en la vía voluntaria notarial, siendo un servicio público, único, independiente, continuo, autenticador y delegado por el Estado; por ello, el 25 de enero de 2014 se promulgó la Ley Nº 483, “Ley del Notariado Plurinacional” (LNP) que reemplaza a la Ley del Notario de 5 de marzo de 1858.

Tomando como parámetro que la fe pública notarial consiste en la otorgación de certeza o veracidad de todos los actos, hechos y negocios jurídicos a través de una o un notario de fe pública, la nueva LNP (poco conocida y difundida) incorpora nuevos elementos para su análisis, como la organización, los derechos, deberes, las atribuciones y prohibiciones, el servicio notarial en el ámbito indígena originario campesino, el divorcio notarial, así como su régimen disciplinario.

Con la finalidad de comprender de mejor manera esta nueva LNP, es necesario referirnos en primera instancia a su estructura de 115 artículos, siete disposiciones transitorias, dos disposiciones finales, una disposición abrogatoria y derogatoria; esta estructura difiere respecto a la ley de 1858, que comprendía 70 artículos divididos en dos títulos, el primero referido a los notarios, las escrituras y el segundo al régimen del notariado.

Estructura

La vigente lnp dedica el título I a las disposiciones generales, puntualiza que su objeto consiste en establecer la organización del notariado plurinacional, así como regular su ejercicio (art.1), entre los principios que rigen la ley se encuentran la interculturalidad, servicio a la sociedad, integridad, neutralidad, legalidad, rogación, inmediación y la cultura de paz; un elemento que se destaca en cuanto a los fines es garantizar la armonía social para el vivir bien (art. 2).

El capítulo II del título I de la LNP está referido a la organización del notariado plurinacional y señala que se encuentra integrado por las siguientes instancias: El consejo del notariado plurinacional (de fiscalización y control del notariado plurinacional, integrado por las siguientes instituciones; ministerios de Justicia, de Relaciones Exteriores y de Transparencia Institucional y lucha Contra la Corrupción y dos representantes designados por la Asociación Nacional de Notarios).

Otras instancias son, la Dirección del Notariado Plurinacional (entidad descentralizada encargada de la organización del ejercicio del servicio notarial bajo tuición del Ministerio de Justicia, con funciones en la carrera notarial así como en materia disciplinaria y administrativa); las direcciones departamentales (dependientes de la dirección plurinacional); y las notarías de fe pública y de gobierno.

El art. 1 de la abrogada ley de 1858 consideraba a los notarios en la calidad de funcionarios públicos, mismos que eran instituidos para autorizar todos los actos y contratos a que las partes quisieran dar el carácter de autenticidad con sujeción a lo prescrito en esa ley, sin embargo, esa noción difiere notablemente de lo establecido en la nueva lnp, señalando que la o el notario de fe pública es el profesional de derecho que cumple un servicio notarial por delegación del Estado y lo ejerce de forma privada, asesorando excepcionalmente en el marco de sus funciones, interpretando y dando forma legal a la voluntad de las y los interesados, elaborando y redactando los instrumentos públicos, asimismo realiza trámites en la vía voluntaria notarial (art. 11).

El art. 13 de la lnp anota que el servicio notarial es incompatible con el ejercicio libre de la abogacía o de cualquier cargo público u ocupación privada, con excepción de la docencia universitaria; por otro lado, la mencionada ley indica que el nombramiento de la o el notario de fe pública, está a cargo de la directora o el director de la Dirección del Notariado Plurinacional mediante resolución administrativa (art. 14).

En el art. 15 de la lnp se enumera las causas por las cuales las y los notarios cesan en sus funciones, entre las que se encuentran: por fallecimiento, evaluación de desempeño negativo, destitución por proceso disciplinario, renuncia escrita, incapacidad sobreviniente, absoluta o relativa para el ejercicio del servicio notarial, por sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal.

Entre varias atribuciones una que resalta es la de refrendar documentos provenientes de medios electrónicos; asimismo, el art. 20 prohíbe a las y los notarios expedir copias, certificaciones o testimonios de los documentos notariales o dar conocimiento de los mismos a quien no sea parte, no tenga interés legítimo o no sea autoridad competente; realizar convenios o acuerdos con instituciones públicas o privadas contraviniendo el principio de elección; realizar convenios o acuerdos con instituciones públicas o privadas que generen monopolios o exclusividad del servicio (por ejemplo, instituciones financieras),; instalar oficinas sucursales o encubiertas; legalizar copias de documentos originales expedidos o extendidos por autoridades públicas o entidades privadas y otras.

El art. 23 se refiere a la permanencia y evaluación de la o el notario de fe pública e indica que la permanencia estará sujeta al resultado satisfactorio de la evaluación periódica de desempeño, que determina la continuidad o cesación de sus funciones; según la ley, esta evaluación será realizada cada dos años, en consecuencia, se puede advertir que las y los notarios de fe pública tienen duración indefinida en sus cargos.

Para destacar

Dos innovaciones relevantes en la Ley Nº 483 (lnp) se encuentran expresadas en el servicio notarial en el ámbito indígena originario campesino y la vía voluntaria notarial.

El capítulo III del título III promueve, previa autorización, la coordinación de las y los notarios de fe pública con autoridades indígena originario campesinos y afrobolivianas, así como la incorporación del servicio notarial a ese ámbito, facultando la apertura de un libro especial para el registro de actos de una comunidad o pueblo indígena en el marco de su sistema jurídico propio (arts. 34 y 35).

En el mismo sentido, el art. 37 establece que las y los notarios de fe pública, a solicitud de las y los interesados, pueden asistir y dar fe de todos los actos que comúnmente practican las comunidades o pueblos indígena originario campesinos y afrobolivianos ubicados dentro de su ámbito territorial, así como su registro mediante acta, debiendo conocer las normas y procedimientos propios que comúnmente se practican en el ámbito indígena originario campesino.

Sin embargo, considero que estos artículos constituyen cláusulas abiertas que podrían suscitar más de un problema en el ámbito jurídico, toda vez que la jurisdicción indígena originaria campesina se organiza en base al reconocimiento de la facultad que les otorga la constitución a las autoridades elegidas por su comunidad en base a sus usos y costumbres, quienes son los encargados de ejercer funciones de administración, aplicación de normas y procedimientos propios en base a sus principios y valores culturales como solución alternativa de conflictos, otorgando validez, certeza y autenticidad de esos actos a sus autoridades.

Además, las normas y procedimientos que aplican los pueblos indígena originario campesinos, por la naturaleza jurídica de éstos, forman parte del carácter consuetudinario, es decir, el fundamento del sistema jurídico radica en su oralidad, que se transmite de generación en generación, por ello no se puede pretender plasmar en documentos todas estas manifestaciones como se aspira en la lnp.

En consecuencia, no se requiere la intervención de un agente estatal (notario de fe pública) para otorgar la validez de los actos de los pueblos indígena originario campesinos y menos en el ámbito jurídico, toda vez que la eficacia de todos los actos suscitados en una comunidad se encuentran validados por sus autoridades, por lo que se encuentran autenticados y reconocidos constitucionalmente, por ello, es necesario que el reglamento a la lnp defina de manera clara y precisa que, en hechos, actos y negocios jurídicos que practican las comunidades, un notario debe asistir y dar fe de los mismos.

Otra de las innovaciones de la lnp se encuentra en el título V y es la vía voluntaria notarial, que surge como una necesidad de descongestionar la carga procesal existente en los juzgados; consiste en un trámite ante la o el notario de fe pública por el que se crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, es decir, la vía voluntaria notarial procede cuando existe un acuerdo entre interesados que sea libre, voluntario y consentido, siempre y cuando no se involucre derechos de terceras personas, además, este trámite no limita la competencia asignada a las autoridades judiciales, por ello, de haberse iniciado la acción en la vía judicial excluye la vía notarial.

Respecto a su tramitación, como marco general, la lnp señala que la o el notario es responsable de garantizar la seguridad jurídica y los derechos de todos los concurrentes, asimismo, la norma establece que los efectos jurídicos de las escrituras públicas resultantes adquieren la calidad de cosa juzgada, por tanto, son de cumplimiento obligatorio y tienen fuerza coactiva, sin embargo, se instituye que si una de las personas no da su consentimiento al acuerdo o se opone durante la tramitación, la o el notario debe suspender inmediatamente su actuación.

La lnp prevé, además, que la vía voluntaria en materia civil y sucesoria sólo procede en casos de retención o recuperación de la posesión de bienes inmuebles, deslinde y amojonamiento en predios urbanos, divisiones o particiones inmobiliarias, aclaración de límites y medianerías, procesos sucesorios sin testamento, división y partición de herencia, apertura de testamentos cerrados. En materia familiar, simplemente procede en dos casos, cuando se trata de divorcio de mutuo acuerdo y permisos de viaje al exterior de menores solicitados por ambos padres.

Respecto al divorcio notarial, el art. 94 específica que sólo y únicamente procede cuando existe consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio, que no existan hijos producto de ambos cónyuges, que no existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro y que no exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges; asimismo, se indica que la petición debe ser presentada de manera escrita por ambos cónyuges ante la o el notario, adjuntado el acuerdo suscrito por ambos y el certificado de matrimonio, sin embargo, el trámite que debe seguirse para el divorcio notarial, art. 96, es incomprensible; en consecuencia, se deberá precisar su alcance y limitación en la reglamentación correspondiente.

Para finalizar, la lnp define un régimen disciplinario para las y los notarios de fe pública e indica que son responsables disciplinariamente cuando en el ejercicio del servicio notarial incurran en faltas; menciona que la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y civil, señala que las autoridades competentes son el tribunal de apelación y las y los sumariantes disciplinarios.

La norma clasifica a las faltas en leves, graves y gravísimas, clasificándolas en los artículos 104, 105 y 106; asimismo, precisa las siguientes sanciones: por faltas leves, llamada de atención o multa pecuniaria de hasta un salario mínimo nacional; por faltas graves, suspensión temporal de uno a 18 meses o multa de dos a diez salarios mínimos nacionales y, por faltas gravísimas, destitución e inhabilitación definitiva para el ejercicio del servicio notarial.

Es abogado, responsable del blog jurídico Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

Fuente: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Ley-Notariado-Plurinacional-gaceta_0_2054794601.html