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El objetivo de las ciencias jurídicas debe consistir en acompañar las transformaciones que se suscitan en la sociedad; por ello, en metamorfosis jurídica se recogen y comparten las mejores ideas, ensayos, libros, artículos de opinión y análisis a nivel nacional e internacional sobre el ámbito jurídico y político que se producen en los centros de pensamiento, instituciones, revistas, periódicos y foros en Internet mas influyentes, con el propósito de contribuir al análisis y discusión del complejo fenómeno jurídico existente en nuestro país (Bolivia).

domingo, 26 de mayo de 2013

MONISMO VERSUS PLURALISMO JURÍDICO



Ery Iván Castro Miranda*

Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho, por tanto, no se diluye el derecho en la categoría del “control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco, es decir, muchas prácticas pueden caracterizarse como jurídicas y no campos sociales, normativos o jurídicos paralelos, por ello, estas prácticas jurídicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la sociedad como derecho (puede ser Estatal, consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal), es decir, una práctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir el derecho de referencia. 

Bajo ese contexto y en aras de una referencia histórica, es necesario recordar que para Kelsen, la soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo, menciona también que, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden, es decir al orden Estatal, por tanto, lo jurídico se reduce a las normas jurídicas puestas por la actividad Estatal, en consecuencia, el Estado desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de producción jurídica, solo hay lugar para un solo derecho, el derecho Estatal y el derecho es uno por que se confunde con el Estado y en un medio social dado, solo puede existir un solo Estado. 

Kelsen, en su expresión más pura acerca del derecho, hacia mención a lo que se conoce como el monismo jurídico y señalaba que esta expresión domina nuestra imaginación jurídica, esta idea que debe existir y de hecho existe referente a un solo sistema jurídico, centralizado y jerarquizado dentro de un Estado tiene relación con la existencia de un soberano indivisible, esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder creador de derecho y fuente única del poder político que garantice la cohesión y el carácter unitario de la nación, Kelsen también se refería a que las normas expedidas por este soberano deberían tener un carácter general, abstracto y por tanto constituir un sistema claramente estratificado y coherente. 

El monismo jurídico defiende valores y principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado de ese antiguo Estado, la versión más desarrollada del monismo jurídico se entrelaza con el liberalismo, por ello, el monismo jurídico estaba comprometido con principios menores de igualdad, unidad política, seguridad jurídica y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden dentro de la comunidad política. 

En ese entendido, el monismo jurídico liberal exige que el soberano expida, en principio, normas que estén dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de tiempo, en virtud a ello, en el caso de que exista pluralidad de soberanos y de sistemas jurídicos, para la perspectiva teórica del monismo jurídico, genera solamente confusión, desorden y conflictividad. 

Además autores como Hobbes y Locke mencionan que el único derecho dentro de un Estado, debe ser aquel creado por el soberano, es decir que el único derecho debe ser el derecho Estatal, entonces para estos autores el pluralismo jurídico queda descartado de plano. 

Sin embargo, esta corriente de monismo jurídico ha sido cuestionado por aquella nueva corriente de pensamiento que hoy conocemos como pluralismo jurídico, para esta nueva corriente, el monismo es una teoría descriptivamente errada y normativamente poco fértil y se afirma que el monismo jurídico, oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos y elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, es decir, dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos, el derecho debería definirse por su función y no por su forma, la función primordial del derecho es la de mantener el orden social. 

Uno de los máximos exponentes del pluralismo jurídico es Boaventura de Sousa Santos, èl indica que el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión post moderna del derecho, ya que no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales. 

Ahora bien, desde el punto de vista epistemológico el problema de la definición es fundamental, el peligro real de usar el término derecho cuando se tratan todas las formas normativas es en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por lo general como completamente inverso, en segundo lugar es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho Estatal), con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico), en tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social, por lo tanto el derecho es aquello que la gente se refiere como tal. 

Es a raíz del problema de la definición, que el pluralismo jurídico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo analítico del derecho separado del sistema de derecho oficial y de la soberanía, ya que se reconoce ciertas especificidades del derecho Estatal, por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales. 

Debemos precisar que existen diferencias y similitudes entre lo que se denomina pluralismo jurídico clásico y el nuevo pluralismo jurídico como tal, toda vez que el primero se concentra en analizar las relaciones existentes entre el derecho europeo y el derecho autóctono en contextos coloniales, mientras que el segundo hace énfasis en la pluralidad de ordenamientos jurídicos que existen dentro de los Estados industriales y post industriales. 

Dentro de ese análisis, se puede claramente distinguir la existencia de dos formas de pluralismo jurídico interno, el pluralismo jurídico social, que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurídico formal, que se presenta en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. 

Este nuevo pluralismo jurídico ocupa su lugar en la globalización e implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. 

Este concepto de pluralismo es utilizado con una finalidad distinta a su enfoque original, es decir nos referimos a aquella acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados, incluso con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad estatal. 

El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado, se debe precisar que, en Europa el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, sin embargo en Latinoamérica la ecuación en inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad Estatal para contener a vastos sectores sociales, digamos que, si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. 

Otro modo en que se construye el argumento del pluralismo jurídico esta dado por el pluralismo antropológico que no tiene que ver por la ineficacia Estatal, sino por la reacción ante patrones culturales diferentes, que reconocen antecedentes en las relaciones coloniales, en contraposición a la pretensión imperialista del derecho moderno establecido desde la colonia, al sustentarse en la incapacidad del derecho civilizado en comprender lo diferente. 

El argumento del pluralismo jurídico pone de relieve la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ampliar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado, es decir, si el derecho es una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiestos necesarias condiciones para que sea accesible para todos los ciudadanos. 

Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento del derecho, pues por si solos, los conceptos del positivismo jurídico son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho, y también de sus diversidad cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si este es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad. 

En cuanto a los retos del pluralismo jurídico en nuestro país, se tiene como primer reto , desarrollar un sistema plural en el que paulatinamente se sienten las bases del respeto a la cultura del otro, un segundo reto consistente en la construcción de una estructura jurídica que garantice el pleno respeto a los sistemas jurídicos que ya existen, en ese sentido es importante reconocer los procesos de construcción y ejercicio de la autonomía de los pueblos (naciones) específicamente en el ejercicio de su sistema jurídico. 

Uno de los desafíos que la diversidad cultural plantea al Estado Boliviano es precisamente, la admisión de la existencia en un mismo ámbito territorial, de modos de resolución de conflictos diferenciados, por lo tanto es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea de Estado - Nación para asumir la construcción de un nuevo Estado Plurinacional, signado por procesos de globalización y por procesos de administración de justicia local, lo que confluye en desarrollar un Estado que se enfrenta a la protección de sus minorías, sin que ello lo comprometa con su fragmentación o con la pérdida de su soberanía o unidad Estatal. 

Sin embargo, el pluralismo jurídico en nuestro país fue usado para explicar cuestiones más generales, como el cambio, el poder, la dominación, la igualdad, por ello, el derecho en si mismo fue olvidado como cuestión en su propio derecho, no puede decirse que hay un sistema normativo comunitario frente al sistema normativo del derecho Estatal, cada comunidad, cada identidad, es una construcción cultural diferente y cuenta con normas que le son particulares, precisamente lo que diferencia a una comunidad de otras es, principalmente, su estructura normativa. 

En nuestro país el pluralismo jurídico se manifiesta claramente en el reconocimiento de la jurisdicción indígena originario campesino que goza de igual jerarquía con la jurisdicción ordinaria, toda vez que, se afirma la existencia de coordinación, cooperación y complementariedad entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. 

Hoy es impensable concebir un Estado de derecho genuino que no implique el respeto a la diversidad, sin lugar a duda, una de las condiciones para la construcción de un Estado pluralista es la admisión a su vez de la existencia de derechos colectivos, en ese marco se debe mencionar que la actual Constitución Política del Estado reconoce el pluralismo jurídico cuando afirma en su art. 1 que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país” (textual). 

También se debe mencionar que uno de los obstáculos principales en nuestro país, para la implementación de la legislación en materia de derechos indígenas, se debe a las estructuras institucionales de la administración pública, en la cual impera con frecuencia la inercia burocrática, la rigidez de la práctica reglamentaria, la ausencia de la flexibilidad y creatividad, el autoritarismo vertical en la toma de deciciones y la falta de participación de la población. 


(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).

viernes, 3 de mayo de 2013

NECESIDAD DE APROBAR UNA NUEVA LEY DEL TRABAJO


La Gaceta Jurídica / Ery Iván Castro Miranda*
00:00 / 03 de mayo de 2013

La globalización debe ser entendida como la supresión de las barreras al libre comercio y la mayor integración de las economías nacionales, esta supresión puede ser una fuerza benéfica y su potencial es el enriquecimiento de todos, particularmente los pobres, según Joseph E. Stiglitz, Premio Nóbel de Economía y ex vicepresidente del Banco Mundial.

Para que esto suceda en Bolivia, es necesario replantearse el modo en que la globalización es gestionada por los gobernantes, incluyendo acuerdos comerciales internacionales que desempeñan importante papel en la eliminación barreras y las políticas de desarrollo, sin dejar de lado los derechos humanos laborales.

Estos derechos deben ser entendidos en primer lugar desde el contexto internacional, toda vez que con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los pactos internacionales de 1966 se produce un cambio determinante y cualitativo, producto de ese cambio, un grupo de derechos laborales son incluidos dentro del selecto listado de los derechos humanos, como ejemplo claro es la constitución de la Organización Internacional del Derecho del Trabajo (1919).

En el caso Boliviano, en la etapa liberal, las normas legales de esa época, basándose en la globalización (libre mercado), facilitaron la explotación de los trabajadores asalariados a través de la priorización del libre accionar de las fuerzas del mercado, sancionando cualquier hecho que impidiese la explotación.

Esta actitud asumida por el Estado boliviano se explica no tanto por el interés en la situación de explotación de los trabajadores, por el contrario, su temor era evidente, porque la lucha de clases amenazaba el propio sistema capitalista de explotación, tanto a nivel nacional como internacional. Como consecuencia, en nuestro país la exacerbada explotación inducida por la producción capitalista a principios del siglo xx provocó reacción de los trabajadores, que se tradujo en una serie de conflictos sociales que amenazan la estabilidad del sistema social.

Los gobiernos de turno, a efectos de garantizar la estabilidad del sistema social en las primeras décadas del siglo pasado tuvieron la necesidad de emitir de normas en el ámbito laboral; sin embargo, nuestro país, al enfrentar una situación de profunda conflictividad social, hacía insuficientes las normas promulgadas en el pasado, por ello, estos gobiernos se vieron en la necesidad de intervenir directamente con más fuerza en la relación laboral, reconociendo la necesidad de proteger al trabajador como la parte económicamente débil en el mercado laboral (relación laboral) y, de esta manera, garantizar la reproducción de la fuerza productiva en condiciones adecuadas e igualitarias.

NUEVAS NORMAS

Bajo ese contexto, la legislación boliviana incorporó mediante Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, durante la presidencia del teniente coronel Germán Busch, una norma luego elevada a rango de Ley el 8 de diciembre de 1942, que continúa en vigencia. En relación a los principios contenidos en esta Ley General del Trabajo (lgt), Carlos Arze Vargas señala tres: a) el principio de protección y tutela de los derechos de los trabajadores; b) el principio de intervención del Estado en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y c) el principio de la irrenunciabilidad de derechos reconocidos a los trabajadores, incluso si éstos consintieran y aceptasen la renuncia de sus derechos.

Por ello, el Derecho del Trabajo al constituirse en una disciplina de reciente autonomía, se considera un fenómeno social, toda vez que, debido a los cambios políticos, económicos, sociales y la propia dinámica de este derecho, ha sufrido innumerables modificaciones. 

En la historia de nuestro país, el hecho más relevante del siglo xx es, sin duda, la aprobación del Decreto Supremo 21060 en 1985 (modelo neoliberal), que formó parte de una serie de medidas de “ajuste” destinadas a reducir la regulación estatal sobre la economía (intervención estatal reducida a su mínima expresión), con el propósito de estructurar una economía abierta hacia el mundo globalizado, en la que prevalezcan libremente las fuerzas del mercado (globalización), este decreto dio plena libertad a los empleadores para contratar y despedir a los trabajadores, dispuso el congelamiento de salarios e indujo a la reducción de la planilla salarial al mínimo en el sector público.

CONTEXTO ACTUAL

Como consecuencia, durante la presidencia de Evo Morales se ha modificado de manera sustancial el marco normativo de las relaciones laborales que derogan implícitamente la Ley General del Trabajo de 1942, es en ese contexto que aproximadamente desde 2006 hasta julio de 2012 se ha promulgado seis leyes, 56 Decretos Supremos, 25 Resoluciones Ministeriales (doctor Hernán Clavel; Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Compendio de Normas Laborales 2006-2012).

De lo referido, se colige que, por el avance de las relaciones laborales, la LGT de 1942 ha sido la norma que más modificaciones e inclusiones ha tenido, esto dado por el avance vertiginoso emergente de las relaciones laborales, ya que aparecen nuevas modalidades de trabajo vinculadas con el creciente desarrollo tecnológico, la incorporación de nuevos agentes y sectores en la economía, así como nuevas formas de contratación, producto de la globalización.

Por ende, se considera imperiosa una actualización de la lgt, toda vez que, lamentablemente, esta ley está quedando obsoleta y, siendo que la normativa en materia laboral se encuentra dispersa y fragmentada en varias disposiciones (decretos supremos, resoluciones ministeriales, convenios colectivos, laudos, etc.), se hace necesario aprobar una nueva Ley del Trabajo para el siglo xxi, con participación tripartita (igualitaria) de empleadores, trabajadores (a través de sus sindicatos) y el Estado como garante del cumplimiento de las normas laborales.

Para ese cometido, la Constitución Política del Estado (cpe) señala que una Ley regulará las relaciones laborales relativas a los derechos sociales (artículo 49 parágrafo II); en consecuencia, la norma constitucional redefine algunos aspectos emergentes de las relaciones laborales y, teniendo en cuenta que la Constitución se desarrolla en leyes, es necesario elaborar una nueva norma que desarrolle las disposiciones constitucionales en materia laboral.

Para el efecto, la cpe, en su disposición transitoria quinta, señala lo siguiente: “durante el primer mandato de la asamblea legislativa plurinacional se aprobarán las leyes necesarias para el desarrollo de las disposiciones constitucionales”, es así que, el 24 de junio de 2010, una ley necesaria para el desarrollo constitucional, Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en su disposición transitoria tercera establece un proceso de transición “máximo” de dos años para que los códigos (leyes) que rigen la administración de justicia sean modificados para adecuarse a la ley del órgano judicial y a la cpe.

Sin embargo, claramente se observa que hasta la fecha (transcurridos más de dos años) no se ha promulgado una nueva Ley del Trabajo, mereciendo este incumplimiento la interposición de una ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO por los trabajadores o sindicatos, tomando en cuenta que el artículo 134 de la cpe señala que “la acción de cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida”; es decir, la norma incumplida es la disposición transitoria tercera de la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010.

ESTRUCTURA DE UNA FUTURA NORMA

Se considera necesario contribuir de manera objetiva a la aprobación de una nueva Ley del Trabajo que busque el equilibrio racional entre trabajadores y empleadores, donde intervenga el Estado para regular las relaciones laborales, en ese afán, considero pertinente que la nueva Ley del Trabajo debe estructurarse de la siguiente manera:

PRIMERA PARTE

Debe establecer las bases fundamentales del derecho laboral, consistentes en las fuentes y principios de la normativa laboral; con respecto a las fuentes, deben ser consistentes con el reconocimiento y aplicación efectiva de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (oit), ratificados por el Estado Boliviano y, relativo a los principios, estos son los pilares sobre los cuales se debe fundamentar la nueva Ley del Trabajo, toda vez que son líneas directrices que uniforman las normas en materia de derecho laboral.

En consecuencia, estos enunciados básicos tienen una tripe función: INFORMATIVA, porque inspiran al legislador para la emisión de normas laborales y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; NORMATIVA, porque su rasgo característico es que actúa como fuente supletoria en caso de ausencia de la Ley; e INTERPRETADORA, porque opera como criterio orientador de los jueces.

Estos principios deben ser aplicados en toda la normativa laboral, dado su carácter transversal, además, en esta parte debe incluirse las garantías del derecho laboral, entendiéndose por garantía el cumplimiento y respeto de cada una de las normas laborales, siendo su calidad de orden público y cumplimiento obligatorio.

SEGUNDA PARTE

Debe incorporar las distintas clases y modalidades emergentes de las relaciones laborales que surgen de la participación entre empleadores y trabajadores, entre ellas se encuentran el contrato de trabajo y sus modalidades (por el tiempo de duración, forma de celebración, realización de obra, prestación de servicios y formación o aprendizaje), las características de la relación laboral, la evasión a la normativa laboral (fraude y simulación), así como otras formas análogas de trabajo.

TERCERA PARTE

Debe estar relacionada con las condiciones generales de las relaciones laborales, entre las que se encuentran la jornada de trabajo y su clasificación; días laborales, feriados y de descanso; todo lo relacionado al salario y remuneraciones (haber básico, bonos de antigüedad, producción, frontera, categoría, patriótico, salario dominical, pago por concepto de horas extraordinarias, recargo nocturno, trabajo en domingos y feriados, aguinaldo, prima de utilidades y otras conquistas); los derechos del trabajador en el ámbito de la seguridad social a corto plazo, modificación, suspensión y conclusión de la relación laboral.

CUARTA PARTE

Debe corresponder todas las relaciones colectivas de trabajo con respecto a sus alcances y limitaciones subordinando al derecho individual.

En consecuencia, la nueva Ley debe regular el derecho a la asociación de los trabajadores (sindicatos) y de los empleadores, también es necesario incorporar en esta parte la regulación de los conflictos emergentes de las relaciones laborales, es decir, se genera el conflicto cuando el empleador viola derechos y garantías incumpliendo sus obligaciones respecto al trabajador.

Asimismo, se debe regular los alcances y limitaciones de la huelga entendida como derecho constitucional de los trabajadores ante el incumplimiento de normas laborales de carácter fundamental, la nueva ley también debe regular los convenios colectivos con respecto a su obligatoriedad, toda vez que estos convenios son acuerdos suscritos entre el empleador y representantes de los trabajadores (sindicatos) en el que se acuerdan aspectos salariales y otras condiciones emergentes de la relación laboral.

QUINTA PARTE

Debe regular todo lo relativo al control efectivo por parte del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en relación a la vigilancia y cumplimiento de las normas socio-laborales, dotándole a este ente gubernamental –lo que se discute en la actualidad– la coercibilidad para el efectivo cumplimiento de disposiciones y resoluciones, recurriendo al auxilio de la fuerza pública y del Ministerio Público, ejerciendo otras facultades con el apoyo efectivo y real de los jueces de Trabajo y Seguridad Social.

Esta estructura (propuesta), con algunas modificaciones personales, está basada en el anteproyecto de Ley General del Trabajo presentado por el doctor Hernán Clavel ante la Asamblea Legislativa Plurinacional (alp) a solicitud de la Federación Departamental de Trabajadores Fabriles de La Paz (fdtflp) el 2010.

El mayor reto que tiene la alp, de acuerdo a su atribución constitucional (artículo 158 numeral 3), es dictar una nueva Ley del Trabajo, manteniendo el equilibrio fundamental entre las exigencias de trabajadores e intereses de los empleadores, que esperemos sea en corto plazo a fin de que nuestro país cuente con una norma equilibrada.


(*) Es abogado UMSA (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com).